À ne pas manquer : Michael Geist sera à la Faculté de droit de l’Université McGill le 16 septembre prochain de 16h30 à 18h. Voici le résumé de sa présentation :

Copyright cases typically only reach the Supreme Court of Canada once every few years, ensuring that each case is carefully parsed and analyzed. On July 12, 2012, the Court issued rulings on five copyright cases in a single day, an unprecedented tally that shook the very foundations of copyright law in Canada. In fact, with the decisions coming just weeks after the Canadian government passed long-awaited copyright reform legislation, Canadian copyright law experienced a seismic shift that will take years to sort out.

This talk will examine the decade-long process of copyright reform and litigation that led to the two weeks that changed copyright for the foreseeable future.

L’événement est gratuit pour le public mais payante pour les avocats (afin de recevoir les crédits de formation). Il fait réserver sa place par courriel.

Le gouvernement du Canada invite des commentaires des internautes dans le cadre de sa 1ère année de son initiative de gouvernement ouvert. En premier lieu, je copie mes commentaires envoyés ce matin, puis j’inclus ici-bas des informations complémentaires sur les pratiques restrictives du gouvernement Canadien sur l’indexation de ses documents dans Internet.

Vous avez jusqu’au 9 septembre pour contribuer des commentaires. Je vous invite à y inscrire vos propres réflexions, ou simplement copier-coller mes commentaires.

Je vous félicite pour votre excellente initiative et les réalisations jusqu’à date. Ce commentaire concerne le 2e point de la consultation, il s’agit d’un commentaire sur les 12 engagements dans le cadre du Plan d’action.

Voici : il est essentiel de modifier les paramètres d’indexation des pages des sites gouvernementaux pour refléter les réalités d’une approche d’un gouvernement ouvert. Spécifiquement, il est primordial de modifier les fichiers « robots.txt » associés aux domaines du gouvernement du Canada (site:.gc.ca). C’est une chose de diffuser ses données et documents dans internet, mais c’est une autre de les rendre repérables par les divers engins de recherche du Web. Actuellement, le gouvernement du Canada impose des barrières aux programmes d’indexation du web, ce qui pose préjudice aux droits des citoyens d’accéder (repérer l’information).

Il va sans dire que l’appareil gouvernemental est un système complexe et mon commentaire vous concerne en partie. D’autres départements sont probablement plus concernés par la pratique gouvernementale de « cacher » des documents sur le web des moteurs de recherche. Je désire saisir l’opportunité que vous m’offrez de m’exprimer pour passer ce commentaire.

Ainsi, ce commentaire pourrait se retrouver au sein des « Norme sur l’optimisation des sites Web et des applications pour appareils mobile » sous l’égide du point 8 « GCWeb » du plan d’action. Elle pourrait aussi figurer parmi le point 1 « Directive sur le gouvernement ouvert » du plan d’action. J’ai tenté de retrouver dans la documentation citée à quel endroit le gouvernement émet des directives concernant la gestion de l’indexation par des engins de recherche externes, sans succès. Peu importe dans quel cadre s’inscrit mon commentaire, il va sans dire que tous les Canadiennes, tous les Canadiens et tous les citoyens du Web vont bénéficier directement d’une publication ouverte ET d’une indexation libre de votre documentation.

Pour des compléments d’information, je vous invite à visiter cette page de mon blogue :
http://www.culturelibre.ca/2013/08/28/donnees-gc-ca-commentaires-de-culturelibre-ca/

COMPLÉMENT D’INFORMATION
Le 6 juin 2013, une assistante de recherche a effectué la recherche suivante sur Google:
site:gc.ca robots.txt
Elle a passée les 10 premières pages en revue et a noté les sites qui interdisait l’indexation de leurs pages par des robots d’engins de recherche (suivez ce lien vers la page Wikipedia qui explique le protocole d’exclusion des engins de recherche). Voici les « pires » exemples d’exclusion. Les Canadiennes, Canadiens et autres citoyens d’internet ne peuvent pas repérer ces documents par des recherches dans leur engin de recherche préféré :

# go away

User-agent: *

Disallow: /

User-Agent: *

Disallow: /

User-agent: *

Disallow: /apps/

User-agent: *

Disallow: /

User-agent: *

Disallow: /

User-agent: *

Disallow: http://atlas.nrcan.gc.ca/site/francais/

Disallow: http://atlas.rncan.gc.ca/site/english/

Disallow: http://atlas.gc.ca/

Disallow: http://www.atlas.gc.ca/

Disallow: http://www.atlas.rncan.gc.ca/

Disallow: http://www.atlas.nrcan.gc.ca/

# User-agent: *

# Dissallow: /

Robert Darnton a été interviewé sur les ondes de TVO, la télévision publique ontarienne :

Quelques notes de cette présentation de 25 minutes en anglais :
Les époques du livre:
1. L’écriture vers 4000 avant JC, avec l’alphabet vers 1000 avant JC ;
2. Le codex autour de l’époque de JC et l’émergence de la « page » comme unité de perception ;
3. L’impression à caractères mobile vers 1450
4. Internet en 1974 (ARPANET dès la fin des années 1960), le Web 1991, les engins de recherche, la présentation des résultats par pertinence algorithmique, les téléphones intelligents, médias sociaux…

Les bibliothèques sont encore plus pertinentes car elles sont des institutions citoyennes d’accès à l’information : par exemple, avec les problèmes économiques des quotidiens, les offres d’emplois sont maintenant dans Internet et plusieurs n’y ont pas accès à la maison. Les bibliothèques sont essentielles.

Nonrivalry and Price Discrimination in Copyright Economics (PDF)
John P. Conley & Christopher S. Yoo
Volume 157, Issue 6 – Published as The University of Pennsylvania Law Review

L’association des bibliothèques académiques aux USA a lancé ce pictogramme décrivant le code volontaire des bibliothèques universitaires par rapport au Fair Use (Code of Best Practices in Fair Use for Academic and Research Libraries )

Au Québec, les bibliothèques universitaires dépensent plus de 60 millions de dollars pour leurs ressources documentaires (en 2009-2010 selon ce qui reste de la CRÉPUQ).

Le thème de la journée du Book Camp Mtl sera À livres ouverts et aura lieu le 8 novembre 2013 – À ne pas manquer ! Plus, ici: http://bookcampmtl.org/

Depuis le début de mon blogue, je suis fier d’appliquer une stricte politique du prix unique : zéro. Ainsi, je peux efficacement gérer la diffusion de mes écrits dans les chaînes de diffusions numériques, je laisse tout un chacun me piller librement, au grand plaisir de mon égo lorsque je compile mes statistiques.

Blague à part, il y a au Québec depuis hier des audiences de la Commission de la culture et de l’éducation autour du document intitulé : « Document de consultation sur la réglementation du prix de vente au public des livres neufs imprimés et numériques »

Il y eu un branle-bas similaire il y a une dizaine d’années…

Voir aussi les textes du Devoir et spécifiquement celui de ce matin sous la plume de Frédérique Doyon. À la lecture de ce dernier texte, on croirait que la seule issue pour les librairies est le prix unique – sans quoi, c’est la ruine, peu importe les efforts.

De toutes évidences, on ne peut être que pour ou contre… comme cela se doit aujourd’hui dans le monde de Facebook (on aime ou on aime pas). Constatez cet échange entre Mario Asselin et Clément Laberge sur le blogue du premier. Et sur celui du second, voir ce billet qui pointe vers plusieurs réflexions pertinentes.

Personnellement, je me dégage de ce débat. Pas le temps, j’écris ma thèse (sérieusement). Mais je vais me permettre ces petites réflexions (quand même… je ne peux m’en empêcher).

Si je me souviens mes cours d’économie, si on augmente le prix d’un bien, la demande va diminuer, l’offre et la demande entretenant un lien inversé. Ceci dit, je suis bien conscient de l’intérêt que porte la science économique moderne vers d’autres outils d’analyse, comme l’analyse des transactions et l’école néo-institutionnelle (l’analyse de l’offre et de la demande découle de la doxa néo-classique de l’École de Chicago). J’en parlais justement récemment…

Comme disait Ronald Coase (maître intellectuel de l’école transactionnelle) « If you torture the data enough, nature will always confess » (traduction libre: si vous torturez assez les données, la nature donne toujours une confession). C’est pour dire que selon la conceptualisation d’un problème ainsi que l’outil méthodologique appliqué, on peut diriger les résultats en notre faveur. Il convient donc toujours se demander si l’analyse appliquée aux fait évoqués permet de prendre une mesure normative appropriée.

Je suis ni pour, ni contre la mesure proposée (prix fixe dans tous canal de distribution pour 9 mois avec remise maximale de 10% en cette période). En fait, je suis indifférent. Cette indifférence découle de mon doute (dans le sens scientifique du terme) quant à l’impact de la mesure sur la vitalité à long terme des librairies indépendantes. J’aimerai bien plonger dans les données et la littérature de la question pour valider ces perspectives…. je n’ai pas le temps, voici un remue-méninges rapide de ce que je trouverai probablement:

Est-ce que l’imposition de structures de diffusion (variable indépendante) occasionnera une santé financière durable aux librairies indépendantes (variable dépendante) ?

L’école néolibérale aurait tendance à dire NON car, comme j’ai évoqué plus haut, si on augmente le prix d’un bien, la demande va diminuer.

L’école transactionnelle douterai sérieusement de la prémisse de départ mais, après un certain moment de réflexion, se demanderai pourquoi les éditeurs ne peuvent pas atteindre un résultat analogue par des contrats.

L’école néo-institutionnelle (celle que j’aime) ouvrirait l’analyse pour incorporer un modèle plus sociologique, plus ouvert. Dans ce contexte, il serait question de relation de pouvoir entre les auteurs, éditeurs, diffuseurs et librairies. On évaluerait les habitudes d’achat des consommateurs et l’offre commerciale émergente. On aurait un fun noir, mais l’étude ne serait pas concluante d’une manière significative… il faudrait s’en remettre à un comité qui proposerai une mesure semi-bancale comme… le prix unique du livre.

Je me questionne aussi de l’effet de la thèse shumpéterienne de la destruction créatrice inhérente du capitalisme et son effet positif sur l’innovation…. mais là, je ne me ferai pas d’amis…

Il faut dire que je suis très d’accord d’imposer le prix unique du livre aux bibliothèques relevant de l’État (sauf les universités, qui doivent êtres libres dans leurs approvisionnements – après 10 ans comme bibliothécaire dans une université, je sais que les livres que j’achète pour mon institution ne sont simplement pas en librairie locale). Cette mesure est en place depuis 1981 et l’effet stabilisateur est bien recensé et accepté. Voir, inter alia, ce chapitre d’une étude de 2008 du gouvernement fédéral: La distribution de livres et la Loi 51 au Québec. Vivement le plan Vaugeois !

En bout de ligne, je souhaite plein de succès à tous ceux et celles qui s’engagent dans cette belle aventure. Je vous laissent avec une citation de Hesse, que je venais juste d’inclure dans ma thèse et qui m’a fait penser à la question du prix unique du livre :

« Those legal thinkers who sided with the objectivist position of Condorcet elaborated the utilitarian doctrine that there was no natural property in ideas, and that granding exclusive legal rignts to individuals for unique forms of their expression could only be justified because such an arrangement was the best legal mechanism for encouraging the production and transmission of new ideas, a manifest public good. Conversly, those who sided with Locke, Young, Diderot, Fichte, and the subjectivist camp argued that there was a natural rignt to perpetual property in ideas and that legal recognition of that right was simply the confirmation in a statute of a universal natural right.  »
CARLA HESSE, «The rise of intellectual property, 700 B.C.—A.D. 2000: an idea in the balance», (2002) 131 Daedalus , p.36

Plus ça change, plus c’est pareil !

Ce qui suit est un exercice d’écriture afin de me réchauffer l’esprit… ce n’est pas nécessairement vrai, juste une réflexion spontanée pour entamer une longue journée d’écriture. N’oubliez pas que ceci est un carnet de recherche. Si vous désirez de la prose académique avec notes de bas de page et tout le tralàlà, il va falloir attendre ma thèse 😉

Tiens, ça faisait longtemps que je n’avais pas parlé d’épistémologie juridique… rien de mieux pour un lundi matin ensoleillé !

Plusieurs approches épistémologiques offrent une richesse inestimable au juriste. Du point de ontologique, notons principalement la théorie jusnaturaliste, le positivisme et les autres approches émergentes.

Jusnaturalisme

Le jusnaturalisme (ou droit naturel) réfère au caractère fondamental de la nature humaine et sa manifestation dans le droit. Il est donc question de droits humains, de dignité, de libertés fondamentales et d’autres principes que l’on enchâsse dans nos grandes Chartes et autres constitutions. Il s’agit d’une théorie qui trace ses racines dans la théologie et ou le rôle du divin dans l’élaboration des normes humaines. Ensuite, les lumières ont proposés, inter alia, l’humanisme comme source de normativité.

Je n’aime pas cette approche pour une raison bien simple : quoi que le jusnaturalisme pose juridiquement ce qui est fondamental dans notre société, cette théorie ne permet pas d’attaquer des problèmes complexes où deux droits naturels sont en cause. Par exemple, prenons la question des accommodements raisonnables. Il serait injuste de résumer le débat entre le droit à la religion et le droit des femmes, mais il s’agit d’un conflit normatif à laquelle le jusnaturalisme a de la difficulté à répondre.

Dit autrement, il est clair par le jusnaturalisme de voir ce qui prime entre deux règles si l’une est naturelle et l’autre ne l’est pas. Par contre, comment résoudre un conflit internormatif où deux droits fondamentaux sont en jeu ?

Le droit d’auteur implique ce genre de situation. À titre d’exemple, je cite l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme :

Article 27
1. Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent.
2. Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur.

Ne s’agit-il pas d’un beau résumé de la tension dialectique entre les intérêts des créateurs, de l’industrie et de la société ? (aussi, je viens de trouver, dans le premier alinéa de cet article, une autre source du titre de mon blogue « culturelibre » qui, à l’origine, faisait une référence semi-cachée à l’oeuvre de Lawrence Lessig). Je n’ai pas trouvé les outils conceptuels nécessaires dans le jusnaturalisme pour approcher ma problématique (qui, à l’instar du commentaire précédent, il faut préciser que ma thèse doctorale porte sur les thèmes du second alinéa de cet article – pour avoir une approche balancée).

Positivisme

Le positivisme s’oriente vers le droit tel qu’il est. Austin parle de commandement et de sanctions. Kelsen invoque une hiérarchie des normes où l’État est le centre d’un ordre juridique fermé. Hart et Dworkin se chicanent sur la teneur de la loi, à quel point il faut admettre «l’humain» dans l’équation (Hart est plus fermé, Dworkin moins). D’autres ont suivi dans ces traces. Il va sans dire que ces approches sont descriptives et plutôt applicables aux situation sociales stables mais complexes.

Pensez-vous que l’arène du droit d’auteur en est ainsi ?

Approches émergentes

L’approche de la sociologie du droit m’attire grandement : Luhmann et son explication du système social du droit; Guy Rocher et son ordre juridique à saveur sociale ; Ost et Van de Kerchove et leur analyse systémique ; Belley et les contrats. Ces approches retrouvent des échos dans les critical legal studies il y a près d’un siècle aux USA.

Je trouve ces approches

Je me suis déjà excusé sur ce blogue, au moment où mes obligations familiales et académiques me poussaient à modifier la cadence de ce carnet. Et bien, serait-il pertinent de préciser que je vais parler beaucoup d’économie pour les prochaines semaines ? En effet, je suis en pleine écriture de ma thèse et j’explore à fond ce que je nomme l’analyse bibliothéconomique du droit d’auteur ou AbEDa.

En premier lieu, il faut préciser que l’analyse économique du droit (ou AED) est une méthodologie juridique acceptée dans plusieurs domaines. Le lien que je vous propose mène vers la page de l’excellent livre des profs Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau de l’Université de Montréal, une introduction excellente à la question (voir aussi sa bibliographie francophone, disponible sur ce site). Ainsi, je vise m’approprier ces outils conceptuels afin de l’appliquer au droit d’auteur dans un contexte bibliothéconomique – d’où l’ajout de minuscules à l’acronyme AED.

Ensuite, je tiens à confirmer que je ne vise pas appliquer la doxa econmique néo-classique ou de l’école de Chicago aux bibliothèques. Selon moi, cette approche constitue un impératif intellectuel qui pose préjudice à la validité d’une étude économique. Cela implique deux choses: (1) la doxa néo-classique de l’École de Chicago ne s’applique pas à toutes les situations et (2) il faut comprendre le rôle des autres écoles de pensées en économie afin de réellement apprécier cette science.

Pour tout dire, je vise à m’approprier l’outil économique afin de travailler sur le chantier des bibliothèques – des institutions citoyennes au profit de tous. Il ne s’agit pas d’une mince affaire car je me sens à contre-courant du milieu des bibliothèques (un jour, quand je serai vieux et oublié, je vous conterai l’histoire de mes conversations de coulisses de conférences avec des collègues au sujet de l’approche économique pour les bibliothèques) mais aussi, de l’économie (si seulement la gauche-intellectuelle savait manier les outils économiques, on serait déjà ailleurs dans ce bas monde).

Comme toute aventure académique, il faut savoir repérer les bons auteurs pour guider nos explorations intellectuelles. Pour ma part, j’ai touché de l’or en tombant sur les textes de Niva Elkin-Koren et Eli M. Salzberger. (avant de poursuivre, je tiens aussi à souligner les textes de Ostrom ainsi que Shapiro et Varian – j’y reviendrai un jour). Malgré le coût prohibitif de ces textes, je les recommande chaudement.

Elkin-Koren, Niva, Eli M. Salzberger, 2004, Law, Economics And Cyberspace: The Effects of Cyberspace on the Economic Analysis of Law, Edward Elgar

Elkin-Koren, Niva, Eli M. SalzbergerLaw, 2013, The Law and Economics of Intellectual Property in the Digital Age: The Limits of Analysis, Routledge

Law, Economics And Cyberspace 2004

Dans le texte de 2004, les auteurs explorent la théorie économique de l’État dans un contexte de cyberespace – cet espace-temps émergent qui sait tant casser les pieds aux juristes. Et justement, les auteurs passent en revue les différentes écoles économiques afin d’en proposer un sommaire, puis d’exposer les failles paradigmatiques de chacune. Ils identifie trois «générations» économiques: la néo-classique ou École de Chicago ; l’analyse transactionnelle ; et les néo-institutionnels. Cette dernière école est «émergente» dans l’univers économique et est la préférée des auteurs pour étudier le numérique.

Les auteurs évoquent les changements de paradigmes que suscitent l’apparition du cyberespace et proposent des pistes de réflexion pour les explorer. Ainsi, leur texte s’avère une brève introduction aux théories économiques en lien avec le numérique. Parfait pour jeter des bases solides ! Les auteurs divisent leur texte en trois sections, le premier sur introduction au cyberespace, le second pour les deux premières «générations» économiques et la dernière sur la «génération» néo-institutionnelle.

Les tenants de la «génération» néo-classiques / École de Chicago emploient généralement outils de l’offre et de la demande, soit l’économie de marché traditionnelle. Les auteurs retiennent quatre thèmes problématiques, proposant un chapitre chaque : l’émergence de monopoles ; les biens publics ; l’information imparfaite ; et les externalités. Tous ces thèmes mènent généralement à des défaillances de marché et nécessitent une intervention extérieure au marché, lire ici, l’intervention de l’État par une règlementation desdits marchés.

Cette école vise à maximiser l’utilité des biens par les marchés et, à défaut de pouvoir la mesurer convenablement, se base sur la maximisation de la richesse (wealth).

Ensuite, il est question de la «génération» de l’analyse transactionnelle, qui explore le concept de «coût de transaction» dans les dynamiques du marché. Il s’agit ici des travaux jetés par Coase et explorant en particulier les problèmes d’externalités. Puisque cette approche intellectuelle en économie est plus récente, elle ne mérite qu’un seul chapitre.

Finalement, la «génération» née-institutionnelle en économie offre un cadre théorique plus souple et incorpore plus de complexité sociale dans l’exploration économique:

The traditional models also view as exogenous other crucial factors, like the existence of states, the borders between them, their central governments, and their enforcement powers. […]
Neo-Institutional law and economics regard institutional structures as endogenous variables within the analysis of law » (p. 111)

Pour une exploration plus en détail des théories néo-institutionnelles, les auteurs nous réfèrent à :

L’exploration du thème néo-institutionnel mène les auteurs à explorer le code informatique comme outil de règlementation, l’émergence de la production par les pairs de Benkler et une critique du triumvirat État-firme-individu en économie.

Il va sans dire que je peux qualifier mon approche de néo-institutionnelle et ouvre la porte de l’analyse bibliothéconomique du droit d’auteur !

The Law and Economics of Intellectual Property in the Digital Age: The Limits of Analysis 2013

Pour le second texte, les auteurs plongent plus profondément dans les questions numériques épineuses et explorent la propriété intellectuelle, spécifiquement le droit d’auteur et les brevets. Ils retiennent une distinction épistémologique de l’économie pour structurer leur travail : soit l’approche normative, soit l’approche positiviste (attention, nous sommes dans le champ conceptuel de l’économie – à ne pas confondre avec le sens donné à ces mots par les juristes).

Suite à une première partie introductive sur les questions de l’analyse économique du droit (premier chapitre) et de la propriété intellectuelle (2e chapitre), les auteurs plongent dans une exploration normative. Dans le contexte économique, une exploration normative tente de déterminer le meilleure régime juridique selon diverses théories économiques. Ainsi, les auteurs recensent l’argument central des motivations (incentives) en propriété intellectuelle, qui vise l’efficacité économique par une maximisation de la richesse (wealth), donc suivant une analyse néo-classique. Ensuite, les auteurs invoque l’argument de la propriété découlant du droit naturel du créateur visant à répondre à la tragédie des commons de Hardin (1968).

Puis, les auteurs proposent deux phénomènes émergents dans leur troisième section, la contractualisation de la propriété intellectuelle (private ordering) et la gouvernance par la technologie, soit les mesures de protection technologiques (DRM). L’objectif est, de toute évidence, proposer des cas où l’intervention de l’État est contournée par les agents du marché de biens d’information.

En dernier lieu, les auteurs visent une analyse positive en économie, soit une explication de phénomènes sociaux ou juridiques en termes économiques.

Imaginez la scène. Vous n’êtes pas à votre première présentation devant public, vous avez déjà partagé la scène avec deux bibliothécaires nationaux devant un parquet de près de mille personnes, mais cette fois c’est différent. Vous ne parlez pas devant un public de collègues d’un sujet que vous maitrisez. Il s’agit d’un groupe sélect d’experts internationaux dans un sujet pointu que vous tentez d’appréhender. Seriez-vous nerveux de présenter le fond de votre pensée ?

Alors, lorsqu’un de ces collègues, surtout celui qui a présenté la conférence plénière, vous approche pour discuter, vous écoutez (traduit de l’américain de ce moment gravé dans ma mémoire).
– Pourquoi n’explorez-vous pas les textes traitant de l’économie de la piraterie dans votre exploration de la bibliothéconomie ?
Malaise nerveux du jeune doctorant qui est quand même un bibliothécaire.
– Je trouve malcommode de lier les services de bibliothèques et la piraterie…
– Dommage, de répondre le vénérable prof d’économie arborant un sage sourire, vous seriez agréablement surpris des réflexions que Leibowitz et moi avons exploré au cours des années 1970 concernant l’appropriation in directe (ou de l’anglais « indirect appropriability« )

Waldman souriait car il savait que ces mots étaient maintenant gravés dans ma mémoire. Je les aient transcrits dès que j’ai eu accès à un papier et un crayon. Une seconde plus tard, j’étais sur Google. Stan Leibowitz est prof en économie à Dallas au Texas. À visiter, sa page sur l’économie des biens d’information et surtout, sa liste de lectures.

Liebowitz, S.J. (1985), “Copying and Indirect Appropriability: Photocopying of Journals,” Journal of Political Economy, 93, pp. 945-957.

Merci prof. Wladman pour ces quelques mots!