Il m’arrive parfois de recevoir des question de lecteurs et de collègues à travers le Canada et le monde – ce que j’adore absolument. Je ne suis pas avocat et je ne peux pas donner d’opinion juridique, mais cela ne m’empêche pas de discuter de la question de droit avec vous.

Il s’agit, en quelque sorte d’une opinion légale (je n’enfreint pas la loi) sans être juridique.

En effet, je crois qu’une opinion juridique applique des faits juridiques à une situation précise, la vôtre à l’occurrence. Par contre, il serait impossible dans une société libre et démocratique d’interdire des simples citoyens de discuter du droit comme institution sociale qui régit leurs vies. En fait, je peux vous dire que je ne voudrais pas vivre dans une telle société !

C’est pourquoi je me permet de commenter les tenants et aboutissants d’une question juridique que l’on me pose. J’expose certains aspects pertinents ou fascinants de celle-ci et je propose quelques réflexions sur son application dans certains contextes. Jamais je ne m’aventure à dire comment cette question s’applique à vous dans votre cas particulier. Je vous invite également à obtenir une opinion juridique, un peu comme l’on conseille de se brosser les dents quotidiennement…

Si jamais vous désirez obtenir une opinion juridique concernant le droit d’auteur, voici quelques réflexions personnelles pour guider votre interaction avec un avocat.

Les bibliothèques, archives, musées, établissements d’enseignements (BAMÉEs) sont pratiquement les seules institutions dans notre société libre et démocratique qui peuvent modifier la codification d’un usage. Ici, j’emploie le cadre d’analyse de Nikklas Luhmann, un sociologue allemand qui a posé une théorie générale des systèmes sociaux que j’aime bien – il était avocat avant d’enseigner la sociologie et a une belle réflexion (post-moderne, en lien avec le paradigme des réseaux sans les nommer).

Or, les BAMÉEs ont le rôle ou le pouvoir, découlant de leur « mission institutionnelle » (au sens de Castells dans Rise of the Network Society, p. 148), de modifier la codification d’illégale à légale d’un usage réservé au titulaire d’un droit d’auteur. Par exemple, comme nous l’apprend le jugement CCH de la Cour suprême, une bibliothèque peut faire pour autrui une « utilisation équitable » d’une oeuvre si son agent agit dans le cadre d’une politique institutionnelle à cet effet. Essentiellement, ce pouvoir permet d’invoquer une exception pour autrui qui a la conséquence de rendre légal ce qui serait juridiquement illégal dans d’autres circonstances.

Plusieurs avocats ne comprennent pas ce rôle ou pouvoir – surtout s’ils évoluent à l’extérieur du milieu institutionnel.

Souvent, un avocat sera habilité à déterminer le niveau de risque d’un usage et peut-être, dans les meilleurs cas que j’ai pu lire, de discuter des 6 facteurs de l’utilisation équitable du jugement CCH (voir paragraphes 53 et suivants).

D’où l’importance du travail de certains groupes de recherche, comme CIPPIC (Canadian Internet Policy and Public Interest Clinic) à l’Université d’Ottawa est si important, pour faire le pont entre le droit et la mission institutionnelle des BAMÉEs. Également, l’importance des associations professionnelles de travailler sur ces questions.

Plus souvent qu’autrement, invoquer une exception devrait résulter d’une analyse professionnelle d’un agent de l’institution (BAMÉE) plutôt que d’obtenir une opinion juridique. Nous avons perdu notre capacité d’analyse à cause de l’émergence rapide de l’univers numérique et des changements des modes de production et de diffusion de la culture.

Dans quelle société vivons-nous si les bibliothécaires, archivistes, conservateurs et éducateurs ont peur du droit d’auteur ?

Un avocat peut identifier les antipodes, les extrêmes du continuum formé par deux alternatives: demander permission pour une utilisation ou invoquer une exception. Mais un professionnel d’un BAMÉE peut mesurer exactement les circonstances d’un usage afin de déterminer la validité d’invoquer une exception.

Dit autrement, l’équité n’est pas une question de droit, mais de circonstances.

Le titulaire du droit d’auteur peut s’objecter – s’objectera fort probablement – mais le jugement professionnel demeure. Il reste à savoir si l’institution désire appuyer ce jugement par une politique officielle, mais il s’agit d’une question de gestion de risque – est-ce que l’exception mène à un risque politique, médiatique, économique ?

En fait, dans un marché monopolistique où les biens ne se remplacent pas eux-mêmes (les oeuvres de l’esprit ne sont pas, par définition, des commodités), invoquer une exception est souvent la seule façon d’opérer un marché équitablement – ou de signaler à votre co-contractant que les termes de son marché sont inéquitables.

Il faut dire que cette approche nécessite la collaboration étroite entre les professionnels pour déterminer les risques, les asymétries de pouvoir et mesurer les lacunes des marchés… sans quoi, c’est les avocats qui vont mener le bal.

Une opinion personnelle à prendre ou à laisser, bien sûr !

À noter dans la plus récente parution de First Monday (un périodique scientifique en accès libre):

Describing and measuring the value of public libraries: The growth of the Internet and the evolution of library value
Paul T. Jaeger, John Carlo Bertot, Christine M. Kodama, Sarah M. Katz, Elizabeth J. DeCoster

Abstract

In the current economic climate, public libraries find themselves in the position of defending and justifying their funding and continued existence to their stakeholders. Many of these public libraries seek to prove their worth to their community through the use of different measurements and metrics to demonstrate quantifiable contributions and different understandings of the concept of value as part of showing a contribution. As libraries need to justify their value to policymakers, library usage is skyrocketing, begging the question: how can public libraries effectively demonstrate their value as critical social institutions to the communities that they serve and the policy-makers that allocate their funding? By examining varied concepts of value, this paper explores different understandings of public libraries as places and their contributions to society. The paper also discusses various approaches public libraries have taken to illustrate, articulate, and demonstrate their value. After detailing several value demonstration approaches that public libraries are taking currently or could take, this paper discusses the implications of value demonstration approaches for libraries in social and policy contexts.

Les organisateurs de la conférence Lég@l IT lancent leur appel de communications pour la plus grosse conférence du droit et des technologies au Canada. En effet, l’événement, sous l’égide de l’Association du jeune bareau de Montréal proposera une journée complète de programmation le 2 avril 2012 au Centre des sciences de Montréal.

J’ai été sur le comité d’organisation deux années de suite et conférencier.

À ne pas manquer la semaine prochaine, la conférence de Me Anthony Hémond, avocat à l’Union des consommateurs. Il proposera « une revue des décisions de la Cour du Québec, division des petites créances, en matière de droit d’auteur » sous les hospices de l’ALAI Canada (dont je suis membre).

En plus d’être un chic type, Anthony et moi avons étudié ensemble à la maîtrise des droit des technologies de l’information à l’Université de Montréal…

DATE : Le mercredi 23 novembre 2011
ENDROIT : La Capannina, 2022 Stanley, Mtl (de Maisonneuve) (tél. : 514-845-1852)
HEURE : 12 h 00
Télécharger le formulaire d’inscription en format MS Word.

Il faut savoir que les petites créances sont une division de la Cour du Québec pour les causes ne dépassant pas 7000$. Depuis peu (2003 je crois) les causes de droit d’auteur peuvent y être entendues. Donc, cette présentation est très pertinente pour comprendre l’évolution du droit d’auteur !

Je vais tenter de me libérer afin de pouvoir assister…

Dans son bulletin courriel, Creative Commons nous informe que la licence « Sampling » (échantillonnage de sons selon l’Office québécois de la langue française) sera retirée du corpus de licences libres.

Par le fait même, le mouvement international pour la culture numérique sous licence ouverte annonce que le portail « Freesound » fera peau neuve. Ce portail recense plus de 120000 bruits sous format numérique et licence libre.

Le mercredi 16 novembre aura lieu de 17h30 à 18h30 une conférence par David Vaver, un très gros nom en propriété intellectuelle. Voici la petite note à son sujet sur le site du Centre des politiques en propriété intellectuelle de l’Université McGill:

Professor Vaver developed the first Canadian IP course in the 70’s and has been deeply involved in legislative reform of Canadian and UK IP legislation. An Emeritus Fellow of St. Peter’s College at Oxford and former Director of the Oxford Intellectual Property Research Centre, his two texts – Intellectual Property Law (Irwin, 2011) and Copyright Law (Irwin, 2000) – are regarded as foundational treatises.

Très cool! Je viens de recevoir un courriel m’informant de la tenue au printemps 2012 d’une conférence TEDx à l’Université de Montréal.

Les conférences TED – pour Technology, Entertainement et Design – sont légende dans le domaine de la technologie et du savoir. Une conférence « TEDx » indique un événement local à la saveur TED, mais tout aussi intéressant! Je me suis comme de raison empressé de proposer une communication sur mon sujet de prédilection 😉

IFLA – la fédération internationale des bibliothèque – annonce le lancement d’une page d’information sur les exceptions et les limitations au droit d’auteur pour les bibliothécaires et les archivistes (en anglais uniquement). L’objectif est d’informer la communauté sur ses efforts de médiation à l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) pour un nouveau traité à ce sujet.

En fait, les exceptions et les limitations du droit d’auteur se ressemblent beaucoup. Dans les deux cas, il est possible d’utiliser une oeuvre sans le consentement direct du titulaire. Par contre, et c’est là où elle se distinguent, une limitation implique obligatoirement un usage rémunéré, souvent par le biais d’une société de gestion collective, tandis qu’une exception implique un usage gratuit de l’oeuvre.

Les bibliothèques, les archives, les musées et les institutions d’enseignements sont souvent les seules institutions sociales qui bénéficient d’exceptions au droit d’auteur, surtout dans les pays anglo-saxons comme le Canada et les USA.

Tombé sur ce billet de Florence Fortier-Landry sur le site FaitsetCauses.com concernant le jugement de la Cour suprême du Canada livré en octobre 2011 à propos de la diffamation par l’hyperlien :

Le plaignant, Wayne Crookes, a introduit diverses actions en diffamation contre les auteurs de textes diffamatoires à son égard publiés sur l’internet. Le défendeur, Jon Newton, détient un site sur lequel on peut trouver des hyperliens menant aux articles dénoncés par Crookes. Ce dernier intente alors une poursuite contre Newton, non pas en alléguant que Newton lui-même a tenu des propos diffamatoires à son égard, mais parce qu’il aurait agi à titre de diffuseur des commentaires jugés attentatoires selon le plaignant Crookes.

La majorité de laCour suprême du Canada a donc statué que

Pour établir, dans le cadre d’une action en diffamation, qu’il y a eu diffusion des propos visés, le plaignant doit prouver que le défendeur a, par le biais d’un acte quelconque, transmis des propos diffamatoires à au moins un tiers, qui les a reçus. Traditionnellement, la forme que revêt cet acte et la façon dont il contribue à permettre au tiers d’y accéder sont dénuées de pertinence. L’application de cette règle traditionnelle aux hyperliens aurait cependant pour effet de créer une présomption de responsabilité à l’égard de tous ceux qui créent des hyperliens. Cela restreindrait gravement la circulation de l’information dans l’Internet et, partant, la liberté d’expression.

Les hyperliens constituent essentiellement des renvois, qui diffèrent fondamentalement d’autres actes de « diffusion ». Tant les hyperliens que les renvois signalent l’existence d’une information sans toutefois en communiquer eux‑mêmes le contenu. Ils obligent le tiers qui souhaite prendre connaissance du contenu à poser un certain acte avant de pouvoir le faire. Le fait qu’il soit beaucoup plus facile d’accéder au contenu d’un texte par le biais d’hyperliens que par des notes de bas de page ne change rien au fait que l’hyperlien en lui‑même est neutre sur le plan du contenu. En outre, le seul fait d’incorporer un hyperlien dans un article ne confère pas à l’auteur de celui‑ci un quelconque contrôle sur le contenu de l’article secondaire auquel il mène.

L’hyperlien, en lui‑même, ne devrait jamais être assimilé à la « diffusion » du contenu auquel il renvoie. Lorsqu’une personne se rend, par le biais d’un hyperlien, à une source secondaire qui contient des mots diffamatoires, c’est la personne même qui crée ou affiche les mots diffamatoires dans le contenu secondaire qui se trouve à diffuser le libelle. Ce n’est que lorsque la personne qui crée l’hyperlien présente les propos auxquels ce dernier renvoie d’une façon qui, en fait, répète le contenu diffamatoire, que celui‑ci doit être considéré comme ayant été « diffusé » par elle.

En l’espèce, rien dans la page Web de N n’est en soi présenté comme étant diffamatoire. Puisque l’utilisation d’un hyperlien ne peut, en soi, équivaloir à de la diffusion même si on le suit en vue de consulter le contenu diffamatoire auquel il mène, N n’a pas diffusé le contenu diffamatoire et l’action de C ne saurait être accueillie.

C’est drôle, cette décision me fait réfléchir à la loi modifiant le droit d’auteur (C-11). Dans C-11, on classifie l’acte de « mettre à la disposition du public par télécommunication une oeuvre » dans l’article 2.4 de la Loi sur le droit d’auteur actuelle, qui lui, traite de « Communication au public par télécommunication » – ironique, non? La Cour suprême dit que les hyperliens ne sont pas de la « diffusion » mais le législateur semble vouloir rapprocher l’analogie d’internet à la télécommunication (diffusion).

Comme quoi la cour insiste qu’il y a un rôle passif dans Internet et que le législateur incorpore à un rôle actif… Oui, je sais que les hyperliens ne sont pas tout sur Intenret (il y a quand même « mettre du contenu » sur Internet qui est l’acte visé par le législateur) mais il y a un gros travail de sémantique à faire dans ce domaine – mais il ne faut pas se surprendre que le législateur et les cours ne parlent pas le même langage 😉

Pour référence, voici l’art. 3 de la Loi modifiant la LDA (alias C-11), qui intègre Internet à de la télécommunication :

3. L’article 2.4 de la même loi est modifié par adjonction, après le paragraphe (1), de ce qui suit :
(1.1) Pour l’application de la présente loi, constitue notamment une communication au public par télécommunication le fait de mettre à la disposition du public par télécommunication une oeuvre ou un autre objet du droit d’auteur de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement.

Voici l’act. 2.4 de la Loi sur le droit d’auteur actuel:

Communication au public par télécommunication

2.4 (1) Les règles qui suivent s’appliquent dans les cas de communication au public par télécommunication :

a) font partie du public les personnes qui occupent les locaux d’un même immeuble d’habitation, tel un appartement ou une chambre d’hôtel, et la communication qui leur est exclusivement destinée est une communication au public;

b) n’effectue pas une communication au public la personne qui ne fait que fournir à un tiers les moyens de télécommunication nécessaires pour que celui-ci l’effectue;

c) toute transmission par une personne par télécommunication, communiquée au public par une autre — sauf le retransmetteur d’un signal, au sens du paragraphe 31(1) — constitue une communication unique au public, ces personnes étant en l’occurrence solidaires, dès lors qu’elle s’effectue par suite de l’exploitation même d’un réseau au sens de la Loi sur la radiodiffusion ou d’une entreprise de programmation.

Merci à la lettre http://www.juriscom.net pour le tuyau, heureux de vous voir resurgir !

Le carnet EchosDoc.net nous apprend que l’Association des cours suprêmes judiciaires francophones (AHJUCAF) lance un portail de plus de trois quarts de millions de décisions issues de 45 juridictions francophones.

Voir le site www.juricaf.org/ pour ce moteur de recherche fédéré de décisions des plus hauts tribunaux de 45 juridictions francophones.