Une tension existe entre les contrats et l’utilisation équitable à la fois du point de vue institutionnel et commercial. Dans le premier cas, les revendications concernant l’articulation de l’utilisation équitable peuvent sembler signaler une volonté de porter préjudice au marché commercial d’une œuvre. Dans le second cas, l’imposition de limites à l’utilisation équitable par des contrats d’accès à l’information numérique pose un problème quant à la réalisation des missions institutionnelles ainsi qu’aux moyens de négociations offerts aux milieux patrimoniaux. Explorons brièvement chacun de ces points, afin de déterminer une conclusion (nous l’espérons) qui saura satisfaisante pour tous.

L’utilisation équitable et le marché

Certains pourraient prétendre que la lettre ouverte envoyée récemment au Ministre du patrimoine Canadien, l’honorable James Moore, vise à porter préjudice à l’exploitation commerciale des marchés. Cette interprétation n’est pas conforme avec l’objectif de l’utilisation équitable, telle que définie dans la lettre.

En fait, il est vrai que cette lettre demande une «ouverture» de la définition de l’utilisation équitable, à des fins qui ne sont pas uniquement énumérés dans la loi (actuellement, la Loi sur le droit d’auteur stipule cinq usages équitable: la recherche, l’étude privée, le compte rendu, la critique et la communication de nouvelles). Par contre, cette «ouverture» est nécessairement balisée et limitée par six facteurs d’analyse, tels qu’édictés à l’unanimité par les juges de Cour suprême du Canada dans l’arrêt CCH en 2004 :

(para 53 et suivants) (1) le but de l’utilisation; (2) la nature de l’utilisation; (3) l’ampleur de l’utilisation; (4) les solutions de rechange à l’utilisation; (5) la nature de l’œuvre; (6) l’effet de l’utilisation sur l’œuvre. Bien que ces facteurs ne soient pas pertinents dans tous les cas, ils offrent un cadre d’analyse utile pour statuer sur le caractère équitable d’une utilisation dans des affaires ultérieures.

Donc, présenter la position présentée dans la lettre comme une «ouverture» de l’utilisation équitable porte préjudice à la subtilité de la position. Cette «ouverture» est immédiatement «fermée» par des balises et des contraintes assez lourdes. Il est essentiel (à nos yeux) de demander à la fois ladite «ouverture» et de s’imposer des «balises» corrélatives, qui «ferment» la boucle, afin d’assurer l’équité dans le régime du droit d’auteur.

Paradoxalement, il est important de préciser que l’utilisation équitable se porte au profit des créateurs avant tout ! Par exemple, la parodie n’est pas couverte actuellement en droit canadien, l’approche «ouverture/balise» offre un mécanisme juridique simple pour régler ce silence de la loi.

Par ailleurs, il est primordial de comprendre que tous les créateurs sont avant tout des consommateurs, tandis que l’inverse n’est pas nécessairement vrai. Une auteure lit, un cinéaste regarde et une musicienne écoute avant de créer. La culture nourrit la culture. L’utilisation équitable est un moyen de préparer des nouvelles recettes, sans tomber dans les plats. L’utilisation équitable sert les créateurs.

L’utilisation est donc un moyen nécessaire pour la flexibilité de la loi et la lettre propose une approche en lien avec l’équité et la balance des intérêts. En plus, elle sert la création. Le milieu commercial doit au moins apprécier cet argument, qui sera à leur bénéfice par ailleurs.

Contrats d’accès numériques et utilisation équitable

Avant l’arrivée de l’environnement numérique, l’utilisation de matériel protéger par le droit d’auteur s’opérait (et s’opère toujours en fait) dans un cadre extra-contractuel. Quand j’achète et je lis un roman (sur papier), le seul contrat auquel je participe est le contrat de vente avec le libraire. Il n’y a pas de transfert ou de licences sur les droits d’auteurs. C’est pourquoi la doctrine de la première vente fut édictée par le milieu, elle précise qu’une présomption d’avoir les droits nécessaires pour utiliser raisonnablement le livre (pour le revendre, le donner, le détruire…) existe au profit de l’acquéreur légitime.

Dans le monde numérique, tout accès se base sur un contrat. Le fait de lire ces ligne sur CultureLibre.ca, vous êtes assujettis au contrat d’utilisation Creative Commons, que vous soyez d’accord ou non. La tendance lourde de l’industrie consiste à proposer des contrats d’utilisation pour toutes les formes d’accès à l’information numérique. La règle d’utilisation devient donc fragmentée.

Il s’agit d’une réalité de l’environnement numérique, qui est ni bonne, ni mauvaise. Cet analyse dépend de votre point de vue (on pourrait dire que le papier est un vecteur de la Culture Libre car il existe encore une présomption d’utilisation ouverte… mais ça, c’est un sujet pour autre billet). Le point est que nous devons maintenant composer avec cette réalité.

Une question qui nous tracasse depuis que nous comprenons la distinction en droit civil entre un droit d’ordre public (un article de la loi qui ne peut être ignoré) et un droit supplétif de volonté (un article de loi qui peut être neutralisé par un contrat). Est-ce que l’utilisation équitable constitue un droit dit d’ordre public? (en fait, il n’est pas certain que cette question s’applique à une loi fédérale à cause des caractéristiques de la common law de cet ordre judiciaire – mais la question théorique demeure).

Un titulaire pourrait être tenté d’éliminer tout risque de recours à l’utilisation équitable par un utilisateur de contenu en articulant des dispositions contractuelles en ce sens. Dans un contrat d’adhésion (sans négociation possible, comme dans presque tous les contrats d’utilisation où nous devons donner notre consentement sans même comprendre les contrats), cette approche constitue une utilisation inacceptable du droit exclusif réservé au titulaire et élèverait sa position de monopole économique au delà de l’équité. Il est important de ne pas contraindre l’utilisation équitable par les contrats.

Quelle est donc la solution ? Dans la plupart des cas, un contrat d’accès permet à un utilisateur de bénéficier de certains droits limités sur une œuvre protégée. Donc, le titulaire offre une licence à l’utilisateur pour certains de ses droits exclusifs. En ce sens, un contrat d’utilisation bien formulé n’a pas besoin de toucher à l’utilisation équitable car l’utilisation équitable constitue une utilisation moindre que le contrat d’accès lui-même (cette hypothèse est à valider, mais la logique/rhétorique semble tenir à première vue).

Prenons un exemple: un contrat d’accès à un corpus numérique signé entre une université et un éditeur donné. Ce contrat permet la copie du corpus pour des fins de distribution multiple aux étudiants du cours (via un site d’enseignement comme Moodle). Il permet également aux membres de la communauté universitaire d’effectuer des recherches et de s’envoyer des copies entre eux, tout en effectuant des copies pour des fins d’utilisation personnelles…

Le point est que la plupart des usages permis dans cet exemple vont au delà de l’utilisation équitable. Ces usages sont offerts contre rémunération par l’institution. Le contrat est négocié et les termes sont équitables. Si jamais une partie considère que certains usages sont inéquitables, il convient de les baliser dans le contrat afin d’offrir une rémunération. L’utilisation équitable devrait toujours être permise dans ces contextes, car les droit d’accès et d’utilisation du contrat sont toujours supérieurs aux droits conférés par l’utilisation équitable (hypothèse).

Conclusion: concevoir de bons contrats !

Donc, de bons contrats d’accès, négociés avec diligence et respect des impératifs de chacun (économiques ou institutionnels) est la meilleure solution pour tous. Il est donc primordial d’entamer des négociations en ce sens, pour assurer de réguler les marchés de biens protégés par le droit d’auteur d’une manière équitable.

La fédération internationale des associations de bibliothèques (IFLA) demande que l’ACTA soit redirigé vers l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, une agence des Nations Unies.

Le groupe ABC-Copyright, qui regroupe des professionnels de l’information et des juristes dans le milieu universitaire canadien traitant du droit d’auteur, annonce qu’il est maintenant possible de s’inscrire pour leur conférence intitulée «Advocacy and Openness». Voir détails (en anglais) au :

http://copyrightforum.banffcentre.ca/

La conférence aura lieu à Athabasca (nord de l’Alberta) les 21 et 22 juin 2010.

Le portail Mir@bel offre un recensement des sources académiques dans le domaine des sciences humaines et sociales. Voici une recherche simple pour le terme «droit» sur le système que nous offre Sciences Po Lyon, Sciences Po Grenoble et l’ENS de Lyon.

L’IABD (Interassociation Archives Bibliothèques Documentation, qui réunit 17 associations professionnelle) publie un survol des questions juridiques concernant l’accès à Internet par le biais des bibliothèques en France.

Merci à ÉchoDoc pour le tuyau.

Voici un sommaire rapide d’un texte pour le séminaire de Gouvernance avec Pierre Norreau (DRT 7002B). Il s’agit du texte «The Swiss Army Knife of Governance» par Roderick A. MacDonald, publié dans le livre suivant: P. Eliadis, et al. eds., Designing Government : from Instruments to Governance (Montreal : McGill-Queens University Press, 2005), pp. 203-241. Une version datant de 2002 est disponible dans Internet.

L’auteur débute son texte, qui est publié dans un recueil portant sur les «instruments» qui permettent à la gouvernance, en se questionnant sur les approches épistémologiques et méthodologiques à retenir dans un contexte pluri-disciplinaire, d’autant plus qu’il est juriste. Aucune discipline n’a le monopole sur les concepts de «choix d’instrument» ou «gouvernance» ou «formulation de politique» – ni le droit, ni les sciences politiques, ni l’administration publique, ni l’économie, ni la sociologie. L’opportunité est donc à la dialectique entre ces disciplines sur le sujet de la gouvernance.

Par ailleurs, il rejette trois postulats généralement associés au domaine du «choix d’instrument» (méthode de mise en œuvre d’une politique). En premier lieu, l’expression historique de ce domaine s’exprime d’une manière différente à travers le temps. Ensuite, «nonstate actors and multilevel governance through overlapping legal and normative orders at both the substate and ssuperstate levels are emerging as appropriate objects of study» (p. 207). Le rôle du droit posé par l’état ne doit pas être surestimé en le classant dans une catégorie analytique distincte des autres ordres normatifs (« »informal » or « inchoate » alternatives to the state»).

Ainsi, il définit la «gouvernance» comme «the endeavour of identifying and managing both aspirations and action in a manner that affirms and promotes human agency» (p. 207). Il prend pour acquis que tous les êtres humains sont des agents (et non simplement des sujets), qui participent pleinement à un destin commun. Malgré l’optimisme de cette position, il maintient que la gouvernance consiste en «providing facilities, processes and institutions by which these commun endeavours may be realized» (p. 208).

Il tire son inspiration principalement des travaux de Lon Fuller, un penseur important du domaine du droit et de la société dont les textes ont été réunis dans la publication posthume The Principles of Social Order (1983). Par ailleurs, Fuller est un détracteur et adversaire intellectuel de Hart (qui a écrit avec Sacks The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law en 1958). Ainsi, Macdonald s’inscrit à l’extérieur de la théorie dominante en droit, celle du positivisme telle qu’exprimée par Kelsen ou l’école du «legal process» de Hart pour retenir le concept de eunomics de Fuller.

L’objectif de Macdonald est de positionner l’intervention des individus en fonction de leurs actions en prenant ses distances de la vision interventionniste de l’État.

«Human beings express thier agency through their acts of self-governance and through their voluntary or coerced participation in governance structures that they share with others and that channel the occasions for exercising this human legacy» (p. 214).

En fait, les citoyens font beaucoup plus que simplement respecter les règles de droit, ils en créent («citizens are not merely law-abiding; they are law-creating» p. 238).

Le cours de lundi (DRT-7002 avec prof. Louis Rolland) passé m’a offert l’opportunité de confronter la conception de mon projet à ce qu’on fait d’autres doctorants. Je me questionne beaucoup sur l’approche méthodologique à retenir pour développer mon projet. En fait, la méthodologie est en lien avec la «méta-conception» du droit, ou approche épistémologique, que je vais retenir. Il s’agit de grosse questions qui auront un impact significatif sur l’évolution de mon projet.

En fait, j’ai des affinités particulières avec l’approche systémique ainsi que les réseaux, que j’ai présentés plus tôt cette semaine. Il s’agit d’une épistémologie juridique qui se distingue avec le positivisme, qui tente d’appréhender le droit comme étant posé par le législateur et nuancé par les cours (conception de Dworkin). Cette approche épistémologique semble moins pertinent pour moi, car je me questionne sur l’émergence du droit en l’absence de règles juridiques posés.

Mais, je constate que mon cadre théorique ou conceptuel, à l’intérieur duquel je définis les concepts que je vais étudier (étape qui survient en amont de mon projet et qui n’est pas vraiment lié à la méthodologie à proprement parler, mais qui est reliée) sont tous présentés dans la Loi sur le droit d’auteur. Ironique, non?

Par exemple, c’est le seul endroit dans le corpus législatif où l’on obtient une définition claire d’une bibliothèque (dans les définitions à l’article 2):

«bibliothèque, musée ou service d’archives » S’entend :
a) d’un établissement doté ou non de la personnalité morale qui :
(i) d’une part, n’est pas constitué ou administré pour réaliser des profits, ni ne fait partie d’un organisme constitué ou administré pour réaliser des profits, ni n’est administré ou contrôlé directement ou indirectement par un tel organisme,
(ii) d’autre part, rassemble et gère des collections de documents ou d’objets qui sont accessibles au public ou aux chercheurs;
b) de tout autre établissement à but non lucratif visé par règlement.

Même chose pour créateur (ou auteur), publication, marché, contrat, violation, utilisation équitable et exceptions, droit exclusif… mon cadre théorique et conceptuel serait-il donc défini dans la LDA? Probablement ! Il s’agit d’une excellente façon de débuter une thèse en droit !

Par ailleurs, mon cadre d’analyse, ce qui me permet de démontrer mon hypothèse, sera probablement centré sur l’analyse économique du droit, agrémenté du «système» culturel présenté en réseau. Ce «système» (au sens de l’analyse systémique) comporte divers sous-systèmes: créateurs, éditeurs, diffuseurs, consommateurs, institutions du patrimoine (les BAMMS – bibliothèques, archives, musées, monuments et sites ; ou LAMMS en anglais – library, archives, museums, monuments & sites). Il s’agit en fait de la chaîne de production culturelle. Ces sous-systèmes, qui interagissent étroitement (sic) pourraient êtres représentés comme un réseau, où les entités sont chaque sous-système, et les vecteurs, les échanges (droits, argents, etc.) entre chaque sous-système.

Voici une liste des postulats en vrac, à considérer dans le cadre de cette conceptualisation de mon problème:
– le domaine de la création culturelle est un système que l’on peut subdiviser en sous-systèmes selon la fonction de chaque agent ;
– les sous-systèmes interagissent selon des modalités que l’on peut représenter grâce à la théorie des réseaux ;
– tous les créateurs, éditeurs, diffuseurs sont des consommateurs (mais pas l’inverse) ;
– Les échanges entre les sous-systèmes (droits, argent, risque, etc.) peuvent être analysés selon l’analyse économique du droit ;
– les bibliothèques sont des institutions (au sens économique) qui génèrent des biens partagés (club goods) dans le marché des médias «physique» – comment cela se traduit-il dans l’environnement numérique ?

C’est un bon début. Maintenant il ne reste qu’à trouver comment opérer tout cela dans une thèse de 350 pages !

À ne pas oublier, la thèse suivante de l’University of Western Ontario :
Maskell, Cathy (March 2006). Consortia Activity in Academic Libraries: Anti-competitive or in the Public Good? (Supervisor: Dr. Margaret Ann Wilkinson)

Elle fut transformée en chapitre de livre:

Title: Consortia activity in academic libraries: Anti-competitive or in the public good?
Author(s): Catherine Maskell
Book Series: Advances in Library Administration and Organization
Year: 2009
Volume: 28
Page: 81 – 151
ISSN: 0732-0671
DOI: 10.1108/S0732-0671(2009)0000028006
Publisher: Emerald Group Publishing Limited

Sommairement, il est question de savoir si les consortiums de bibliothèques académiques, qui acquièrent des ressources électroniques via des consortiums, vont à l’encontre des règle gérant la saine compétition dans les industries. Il appert que ces pratiques sont équitables.

La Clinique d’intérêt public et de politique d’Internet du Canada Samuelson-Glushko (CIPPIC) diffuse une lettre collective à l’attention du Ministre Canadien du Patrimoine, James Moore, (fr, pdf, 3p) concernant une meilleure articulation de l’utilisation équitable dans la Loi sur le droit d’auteur.

La lettre est signée par des organismes représentant des créateurs, des diffuseurs ainsi que des groupes des consommateurs, dont l’Association pour l’avancement des sciences et des techniques de la documentation (ASTED) et la Canadian Library Association (respectivement les deux associations nationales du milieu des bibliothèques au Canada, l’une francophone, l’autre anglophone). Le rédacteur en chef de CultureLibre.ca, Olivier Charbonneau, est le trésorier de l’ASTED et préside son Comité sur le droit d’auteur.

Selon la lettre adressée au ministre, voici le sommaire de la position de cette communauté:

Nous faisons appel au gouvernement canadien pour modifier la Loi sur le droit d’auteur pour clarifier ceci :

1. toute utilisation peut être qualifiée pour la défense à condition qu’elle soit juste, et
2. les catégories énumérées d’utilisations ne sont que des exemples qui illustrent des utilisations qui peuvent potentiellement être considérées équitables, plutôt que des catégories exclusives d’utilisations équitables.

Trois vérités appuient la sagesse de cet amendement :

1. Un concept flexible de l’utilisation équitable favorise les objectifs politiques de la Loi sur le droit d’auteur dans un âge numérique.
2. Un concept flexible de l’utilisation équitable favorise les valeurs canadiennes.
3. Un concept flexible de l’utilisation équitable est compatible avec les engagements internationaux du Canada ainsi qu’aux politiques des partenaires commerciaux importants du Canada.

Le changement que nous cherchons est simple et équitable: si une utilisation est équitable alors elle devrait être légale. Après tout, ce qui est juste est juste.

Accédez à la lettre envoyée au ministre afin de lire l’articulation de la position.

Il semble que les avocats qui s’occupent des affaires de Barrick Gold ne chôment pas – le quotidien montréalais Le Devoir indique qu’ils viennent de mettre en demeure un éditeurs, plusieurs auteurs et quelques intervenants qui n’ont rien à voir avec un manuscrit en cours d’élaboration !

L’effet de cette démarche juridique est la censure du livre avant même qu’il soit publié – donc un bâillon juridique ou SLAPP en anglais (strategic lawsuit against public participation – poursuite stratégique contre la mobilisation publique).

À peine ont-ils été informé de la possibilité d’un livre (sans même connaître son contenu, sauf pour un résumé sur le site de l’éditeur), qu’ils attaquent avec une mise en demeure, selon une lettre collective également dans les pages du Devoir ce matin.

Ce qui est particulièrement choquant est que cet ouvrage découle d’un travail et de recherches académiques ! C’est vraiment choquant !

Il faut savoir qu’au Québec, le «droit à la réputation» est un concept que les cours de justice on renforcé… ce qui a comme effet de mettre en échec la liberté d’expression dans bien des cas. L’économie prime sur l’expression.