Entrée dans la matière
Ce qui suit est un exercice d’écriture afin de me réchauffer l’esprit… ce n’est pas nécessairement vrai, juste une réflexion spontanée pour entamer une longue journée d’écriture. N’oubliez pas que ceci est un carnet de recherche. Si vous désirez de la prose académique avec notes de bas de page et tout le tralàlà, il va falloir attendre ma thèse 😉
Tiens, ça faisait longtemps que je n’avais pas parlé d’épistémologie juridique… rien de mieux pour un lundi matin ensoleillé !
Plusieurs approches épistémologiques offrent une richesse inestimable au juriste. Du point de ontologique, notons principalement la théorie jusnaturaliste, le positivisme et les autres approches émergentes.
Jusnaturalisme
Le jusnaturalisme (ou droit naturel) réfère au caractère fondamental de la nature humaine et sa manifestation dans le droit. Il est donc question de droits humains, de dignité, de libertés fondamentales et d’autres principes que l’on enchâsse dans nos grandes Chartes et autres constitutions. Il s’agit d’une théorie qui trace ses racines dans la théologie et ou le rôle du divin dans l’élaboration des normes humaines. Ensuite, les lumières ont proposés, inter alia, l’humanisme comme source de normativité.
Je n’aime pas cette approche pour une raison bien simple : quoi que le jusnaturalisme pose juridiquement ce qui est fondamental dans notre société, cette théorie ne permet pas d’attaquer des problèmes complexes où deux droits naturels sont en cause. Par exemple, prenons la question des accommodements raisonnables. Il serait injuste de résumer le débat entre le droit à la religion et le droit des femmes, mais il s’agit d’un conflit normatif à laquelle le jusnaturalisme a de la difficulté à répondre.
Dit autrement, il est clair par le jusnaturalisme de voir ce qui prime entre deux règles si l’une est naturelle et l’autre ne l’est pas. Par contre, comment résoudre un conflit internormatif où deux droits fondamentaux sont en jeu ?
Le droit d’auteur implique ce genre de situation. À titre d’exemple, je cite l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme :
Article 27
1. Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent.
2. Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur.
Ne s’agit-il pas d’un beau résumé de la tension dialectique entre les intérêts des créateurs, de l’industrie et de la société ? (aussi, je viens de trouver, dans le premier alinéa de cet article, une autre source du titre de mon blogue « culturelibre » qui, à l’origine, faisait une référence semi-cachée à l’oeuvre de Lawrence Lessig). Je n’ai pas trouvé les outils conceptuels nécessaires dans le jusnaturalisme pour approcher ma problématique (qui, à l’instar du commentaire précédent, il faut préciser que ma thèse doctorale porte sur les thèmes du second alinéa de cet article – pour avoir une approche balancée).
Positivisme
Le positivisme s’oriente vers le droit tel qu’il est. Austin parle de commandement et de sanctions. Kelsen invoque une hiérarchie des normes où l’État est le centre d’un ordre juridique fermé. Hart et Dworkin se chicanent sur la teneur de la loi, à quel point il faut admettre «l’humain» dans l’équation (Hart est plus fermé, Dworkin moins). D’autres ont suivi dans ces traces. Il va sans dire que ces approches sont descriptives et plutôt applicables aux situation sociales stables mais complexes.
Pensez-vous que l’arène du droit d’auteur en est ainsi ?
Approches émergentes
L’approche de la sociologie du droit m’attire grandement : Luhmann et son explication du système social du droit; Guy Rocher et son ordre juridique à saveur sociale ; Ost et Van de Kerchove et leur analyse systémique ; Belley et les contrats. Ces approches retrouvent des échos dans les critical legal studies il y a près d’un siècle aux USA.
Je trouve ces approches
Ce contenu a été mis à jour le 2013-08-19 à 9 h 52 min.