Une tension existe entre les contrats et l’utilisation équitable à la fois du point de vue institutionnel et commercial. Dans le premier cas, les revendications concernant l’articulation de l’utilisation équitable peuvent sembler signaler une volonté de porter préjudice au marché commercial d’une œuvre. Dans le second cas, l’imposition de limites à l’utilisation équitable par des contrats d’accès à l’information numérique pose un problème quant à la réalisation des missions institutionnelles ainsi qu’aux moyens de négociations offerts aux milieux patrimoniaux. Explorons brièvement chacun de ces points, afin de déterminer une conclusion (nous l’espérons) qui saura satisfaisante pour tous.

L’utilisation équitable et le marché

Certains pourraient prétendre que la lettre ouverte envoyée récemment au Ministre du patrimoine Canadien, l’honorable James Moore, vise à porter préjudice à l’exploitation commerciale des marchés. Cette interprétation n’est pas conforme avec l’objectif de l’utilisation équitable, telle que définie dans la lettre.

En fait, il est vrai que cette lettre demande une «ouverture» de la définition de l’utilisation équitable, à des fins qui ne sont pas uniquement énumérés dans la loi (actuellement, la Loi sur le droit d’auteur stipule cinq usages équitable: la recherche, l’étude privée, le compte rendu, la critique et la communication de nouvelles). Par contre, cette «ouverture» est nécessairement balisée et limitée par six facteurs d’analyse, tels qu’édictés à l’unanimité par les juges de Cour suprême du Canada dans l’arrêt CCH en 2004 :

(para 53 et suivants) (1) le but de l’utilisation; (2) la nature de l’utilisation; (3) l’ampleur de l’utilisation; (4) les solutions de rechange à l’utilisation; (5) la nature de l’œuvre; (6) l’effet de l’utilisation sur l’œuvre. Bien que ces facteurs ne soient pas pertinents dans tous les cas, ils offrent un cadre d’analyse utile pour statuer sur le caractère équitable d’une utilisation dans des affaires ultérieures.

Donc, présenter la position présentée dans la lettre comme une «ouverture» de l’utilisation équitable porte préjudice à la subtilité de la position. Cette «ouverture» est immédiatement «fermée» par des balises et des contraintes assez lourdes. Il est essentiel (à nos yeux) de demander à la fois ladite «ouverture» et de s’imposer des «balises» corrélatives, qui «ferment» la boucle, afin d’assurer l’équité dans le régime du droit d’auteur.

Paradoxalement, il est important de préciser que l’utilisation équitable se porte au profit des créateurs avant tout ! Par exemple, la parodie n’est pas couverte actuellement en droit canadien, l’approche «ouverture/balise» offre un mécanisme juridique simple pour régler ce silence de la loi.

Par ailleurs, il est primordial de comprendre que tous les créateurs sont avant tout des consommateurs, tandis que l’inverse n’est pas nécessairement vrai. Une auteure lit, un cinéaste regarde et une musicienne écoute avant de créer. La culture nourrit la culture. L’utilisation équitable est un moyen de préparer des nouvelles recettes, sans tomber dans les plats. L’utilisation équitable sert les créateurs.

L’utilisation est donc un moyen nécessaire pour la flexibilité de la loi et la lettre propose une approche en lien avec l’équité et la balance des intérêts. En plus, elle sert la création. Le milieu commercial doit au moins apprécier cet argument, qui sera à leur bénéfice par ailleurs.

Contrats d’accès numériques et utilisation équitable

Avant l’arrivée de l’environnement numérique, l’utilisation de matériel protéger par le droit d’auteur s’opérait (et s’opère toujours en fait) dans un cadre extra-contractuel. Quand j’achète et je lis un roman (sur papier), le seul contrat auquel je participe est le contrat de vente avec le libraire. Il n’y a pas de transfert ou de licences sur les droits d’auteurs. C’est pourquoi la doctrine de la première vente fut édictée par le milieu, elle précise qu’une présomption d’avoir les droits nécessaires pour utiliser raisonnablement le livre (pour le revendre, le donner, le détruire…) existe au profit de l’acquéreur légitime.

Dans le monde numérique, tout accès se base sur un contrat. Le fait de lire ces ligne sur CultureLibre.ca, vous êtes assujettis au contrat d’utilisation Creative Commons, que vous soyez d’accord ou non. La tendance lourde de l’industrie consiste à proposer des contrats d’utilisation pour toutes les formes d’accès à l’information numérique. La règle d’utilisation devient donc fragmentée.

Il s’agit d’une réalité de l’environnement numérique, qui est ni bonne, ni mauvaise. Cet analyse dépend de votre point de vue (on pourrait dire que le papier est un vecteur de la Culture Libre car il existe encore une présomption d’utilisation ouverte… mais ça, c’est un sujet pour autre billet). Le point est que nous devons maintenant composer avec cette réalité.

Une question qui nous tracasse depuis que nous comprenons la distinction en droit civil entre un droit d’ordre public (un article de la loi qui ne peut être ignoré) et un droit supplétif de volonté (un article de loi qui peut être neutralisé par un contrat). Est-ce que l’utilisation équitable constitue un droit dit d’ordre public? (en fait, il n’est pas certain que cette question s’applique à une loi fédérale à cause des caractéristiques de la common law de cet ordre judiciaire – mais la question théorique demeure).

Un titulaire pourrait être tenté d’éliminer tout risque de recours à l’utilisation équitable par un utilisateur de contenu en articulant des dispositions contractuelles en ce sens. Dans un contrat d’adhésion (sans négociation possible, comme dans presque tous les contrats d’utilisation où nous devons donner notre consentement sans même comprendre les contrats), cette approche constitue une utilisation inacceptable du droit exclusif réservé au titulaire et élèverait sa position de monopole économique au delà de l’équité. Il est important de ne pas contraindre l’utilisation équitable par les contrats.

Quelle est donc la solution ? Dans la plupart des cas, un contrat d’accès permet à un utilisateur de bénéficier de certains droits limités sur une œuvre protégée. Donc, le titulaire offre une licence à l’utilisateur pour certains de ses droits exclusifs. En ce sens, un contrat d’utilisation bien formulé n’a pas besoin de toucher à l’utilisation équitable car l’utilisation équitable constitue une utilisation moindre que le contrat d’accès lui-même (cette hypothèse est à valider, mais la logique/rhétorique semble tenir à première vue).

Prenons un exemple: un contrat d’accès à un corpus numérique signé entre une université et un éditeur donné. Ce contrat permet la copie du corpus pour des fins de distribution multiple aux étudiants du cours (via un site d’enseignement comme Moodle). Il permet également aux membres de la communauté universitaire d’effectuer des recherches et de s’envoyer des copies entre eux, tout en effectuant des copies pour des fins d’utilisation personnelles…

Le point est que la plupart des usages permis dans cet exemple vont au delà de l’utilisation équitable. Ces usages sont offerts contre rémunération par l’institution. Le contrat est négocié et les termes sont équitables. Si jamais une partie considère que certains usages sont inéquitables, il convient de les baliser dans le contrat afin d’offrir une rémunération. L’utilisation équitable devrait toujours être permise dans ces contextes, car les droit d’accès et d’utilisation du contrat sont toujours supérieurs aux droits conférés par l’utilisation équitable (hypothèse).

Conclusion: concevoir de bons contrats !

Donc, de bons contrats d’accès, négociés avec diligence et respect des impératifs de chacun (économiques ou institutionnels) est la meilleure solution pour tous. Il est donc primordial d’entamer des négociations en ce sens, pour assurer de réguler les marchés de biens protégés par le droit d’auteur d’une manière équitable.

Charlie Angus, critique en matières culturelles pour le nouveau partie démocratique au Parlement du Canada a déposé un projet de loi modifiant la loi sur le droit d’auteur. Ce projet de loi privé vise le régime de copie privée ainsi que l’utilisation équitable. Voici une vidéo (en anglais) du dépôt de projet de loi sur le plancher du parlement:

(Lorsque le président de la chambre des communes dit que «cette motion est réputée adoptée», il est question de la motion de déposer le projet de loi et non la loi elle-même).

Voici le communiqué diffusé par Charlie Angus:

POUR DIFFUSION IMMÉDIATE
LE 16 MARS 2010
CHARLIE ANGUS PROPOSE DES MESURES POUR METTRE À JOUR LA LOI SUR LE DROIT D’AUTEUR

Les mesures viseraient à créer l’équilibre entre les droits des créateurs et
ceux des consommateurs

OTTAWA – Le porte-parole du NPD dans le dossier des droits d’auteurs, Charlie Angus (Timmins—Baie James), a présenté deux mesures visant à modifier la Loi sur le droit d’auteur dans le but d’équilibrer les intérêts des créateurs et ceux des consommateurs à l’ère numérique.

M. Angus a déposé le projet de loi C-499, visant à transposer l’initiative canadienne sur les prélèvements pour copie privée à l’actuelle génération de lecteurs numériques multimédia. Il a aussi présenté une motion sur « l’utilisation équitable » qui a pour but d’empêcher la criminalisation de l’usage raisonnable d’œuvres protégées par le droit d’auteur à des fins d’innovation, de recherche et d’étude.

M. Angus a dit qu’après des années de discussions, il était temps que les parlementaires songent sérieusement à mettre à jour la législation canadienne sur le droit d’auteur.

«Les artistes ont droit à une rémunération et les consommateurs ont le droit d’avoir accès aux œuvres des créateurs. Voilà en quoi consiste un droit d’auteur équilibré. Le gouvernement a déclaré son intention de mettre la Loi sur le droit d’auteur à jour. S’il est sérieux, alors il faut mettre à jour des dispositions essentielles de la Loi, comme celles qui portent sur les prélèvements pour copie privée et sur l’utilisation équitable».

Le projet de loi C-499 transpose l’initiative sur les prélèvements pour copie privée, établie en 1997, à la prochaine génération d’appareils que les consommateurs utilisent pour copier des enregistrements audio à des fins personnelles. Les changements apportés au système de prélèvements offriraient un cadre juridique qui permettrait d’assurer la légalité du transfert d’enregistrement audio entre différents supports.

«Graver des verrous numériques ou poursuivre les fans n’empêchera jamais les gens de copier de la musique d’un support à un autre », a-t-il dit. « La redevance est une solution qui marche. En mettant ces dispositions à jour, nous ferons en sorte que les artistes soient rémunérés pour leur travail et que les consommateurs ne soient pas traités comme des criminels parce qu’ils copient d’un support à un autre la musique qu’ils ont acheté légalement ».

Les modifications apportées à « l’utilisation équitable » permettraient d’exempter les chercheurs, concepteurs, éducateurs et créateurs des dispositions relatives à la violation du droit d’auteur dans le cas d’une utilisation à des fins non commerciales.

« La Cour suprême a qualifié de droit fondamental de l’usager les dispositions de la Loi sur le droit d’auteur qui traitent de l’utilisation équitable », a-t-il dit. « L’avenir des créateurs, des concepteurs et des enseignants dépend d’une interprétation raisonnable de l’utilisation équitable ».

Le NPD est résolu à faire adopter ce projet de loi par la Chambre des communes, de façon à assurer la protection économique des artistes sans pénaliser injustement ou limiter l’accès des concepteurs, créateurs, enseignants et consommateurs au contenu.

Les textes de lois proposés par de simples députés ont peu de chances d’êtres adoptés. Le texte du projet de loi n’était pas encore disponible sur le site du Parlement Canadien.

L’Agence internationale des ISBN publie dans son site Internet une note concernant l’attribution des ISBNs aux livres numériques (pdf, en, 3p).

En général, un ISBN devrait être assigné à chaque version d’un livrel, du fichier «.epub» d’origine, à chaque version (incluant un chapitre si le livre est ainsi commercialisé).

Merci à ÉchoDoc pour le tuyau.

Le site à propos de la propriété intellectuelle de la British Library propose plusieurs documents, dont une étude analytique de 100 contrats de licence d’accès à du contenu numérique (PDF, en, 13p).

La Secrétaire d’État Hillary Clinton a livré un discours à propos de la liberté dans Internet, nous informe le site suisse IP-Watch.

Voici le début de la transcription intégrale en français du discours (les documents du gouvernement des USA sont dans le domaine public):

DÉPARTEMENT D’ÉTAT DES ÉTATS-UNIS
Bureau du porte-parole
Pour publication immédiate: Le 21 janvier 2010
2010/083
Allocution prononcée par
Madame la Secrétaire d’État Hillary Rodham Clinton
sur la liberté d’Internet
Le 21 janvier 2010
The Newseum
Washington, D.C.
LA SECRÉTAIRE CLINTON
Merci beaucoup Alberto, non seulement pour ces aimables propos, mais aussi pour le leadership dont vous et vos collègues faites preuve au sein de cette importante institution. Je suis heureuse de me trouver aujourd’hui au Newseum, un monument qui honore certaines de nos libertés les plus précieuses, et je vous suis reconnaissante de l’occasion qui m’est offerte de démontrer comment ces libertés s’appliquent aux défis du 21ème siècle.
Bien que je ne puisse pas vous voir tous, car dans les situations comme celle-ci, les lumières sont braquées sur moi alors que vous êtes dans le noir, je sais qu’il y a parmi vous de nombreux amis et anciens collègues. Permettez-moi de saluer la présence de Charles Overby, le PDG du Freedom Forum qui se tient au Newseum; Les sénateurs Richard Lugar* et Joe Lieberman, mes deux anciens collègues du Sénat, qui ont tous deux oeuvré pour l’adoption de la loi « Voice Act », qui témoigne de l’engagement du Congrès et du peuple américains envers la liberté de l’Internet, un engagement qui transcende les divisions partisanes et les branches du gouvernement.
On m’informe que sont aussi parmi nous les sénateurs Sam Brownback et Ted Kaufman, la représentante Loretta Sanchez, de nombreux représentants du corps diplomatique, des chargés, ainsi que des participants à notre Programme de leadership pour visiteurs internationaux sur la liberté d’Internet, venus de Chine, de Colombie, d’Iran, du Liban et de Moldova. Je salue également la présence de Walter Isaacson, président de l’Aspen Institute, qui vient récemment d’être nommé membre de la direction du Conseil de la télédiffusion, et qui a, bien sûr, joué un rôle crucial de soutien au travail sur la liberté d’Internet accompli par l’Aspen Institute.
Il s’agit d’un discours important sur un sujet très important. Mais, avant de commencer, je voudrais juste parler brièvement d’Haïti, parce que depuis huit jours, les peuples d’Haïti et du
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monde entier se sont unis pour confronter cette tragédie dont l’ampleur passe l’entendement. Notre hémisphère a vécu bien des épreuves, mais il existe peu de précédents comparables à la situation que nous connaissons à Port-au-Prince. Les réseaux de communication ont joué un rôle critique dans le cadre de notre réponse. Ils ont, bien sûr, été ravagés et, dans de nombreux endroits, totalement détruits. Durant les heures qui ont suivi le séisme, nous avons collaboré avec nos partenaires du secteur privé, tout d’abord pour lancer la campagne de SMS « HAÏTI », pour que les utilisateurs de téléphones mobiles aux États-Unis puissent faire des dons aux opérations de secours par le biais de messages SMS. Cette initiative témoigne de la générosité du peuple américain car, jusqu’à présent, elle a déjà mobilisé plus de 25 millions de dollars pour les efforts de redressement.
Les réseaux d’information ont aussi joué un rôle critique sur le terrain. Quand j’ai rencontré le Président Préval à Port-au-Prince samedi, l’une de ses principales priorités visait à remettre les systèmes de communication en état de marche. Les membres du gouvernement, ou ce qu’il en restait, ne pouvaient pas communiquer les uns avec les autres, et les ONG, de même que nos dirigeants civils et militaires ont été gravement touchés. Des technologistes ont créé des cartes interactives pour faciliter l’identification des besoins et le ciblage des ressources. Lundi, une fillette de sept ans et deux femmes ont été retirées des décombres d’un supermarché par une équipe américaine de recherche et sauvetage après avoir envoyé un SMS appelant au secours. Ces exemples sont des manifestations d’un phénomène beaucoup plus vaste.
L’expansion des réseaux d’information est en train de former le nouveau système nerveux de notre planète. Quand il arrive quelque chose en Haïti ou à Hunan, nous en sommes informés en temps réel – de la part de personnes réelles, ce qui nous permet aussi de réagir en temps réel. Ces Américains qui ont hâte de prêter main forte après une catastrophe et cette petite fille prisonnière des décombres du supermarché sont désormais connectés d’une manière qui eût été inimaginable il y a un an et, a fortiori, une génération. Ce même principe s’applique à l’humanité contemporaine presque dans son intégralité. N’importe qui ici présent – ou plus probablement n’importe lequel de nos enfants – peut utiliser les outils que nous sommes nombreux à emporter avec nous tous les jours et retransmettre cette discussion auprès de milliards d’individus dans le monde entier.
Certes, à de nombreux égards, jamais l’information n’a-t-elle été aussi libre. Il y a plus de moyens de diffuser plus d’idées qu’à aucun moment de l’histoire. Même dans les pays autoritaires, les réseaux d’information aident les gens à découvrir de nouveaux faits et à rendre les gouvernements plus comptables de leurs actes.
Durant sa visite en Chine en novembre, par exemple, le Président Obama a organisé un forum-débat public assorti d’une participation en ligne sur l’importance d’Internet. En réponse à une question posée sur Internet, le Président a défendu le droit des peuples à un accès libre à l’information et a ajouté que plus l’information circule librement, plus les sociétés deviennent fortes. Il a déclaré que l’accès à l’information aide les citoyens à demander des comptes à leurs propres gouvernements, à générer de nouvelles idées, à encourager la créativité et l’entrepreneuriat. C’est cette foi qu’ont les États-Unis en cette vérité de base qui constitue la raison de ma visite ici aujourd’hui.
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En effet, alors que nous vivons une montée en puissance sans précédent de la connectivité, nous devons aussi admettre que ces technologies ne constituent pas des bienfaits absolus. Ces mêmes outils sont utilisés pour saper le progrès humain et les droits de l’homme. A l’instar de l’acier qui peut être utilisé pour construire des hôpitaux ou des mitrailleuses, ou de l’énergie nucléaire qui peut alimenter une ville en électricité ou la détruire, les réseaux modernes de l’information et les technologies qui les sous-tendent peuvent être utilisés à bon ou à mauvais escient. Ces mêmes outils qui permettent d’organiser des mouvements pour la liberté permettent aussi à Al-Qaïda de propager la haine et d’inciter à la violence contre les innocents. De plus, les technologies qui ont le potentiel d’élargir l’accès à l’État et de promouvoir la transparence peuvent être détournées par l’État pour mater la dissidence et nier les droits de l’homme.

Daniel Lemay du quotidien montréalais La Presse indique que l’Association nantionale des éditeurs de livres (ANEL) propose à ses membres de dire non aux amendements au recours collectif contre Google pour son projet de recherche de livres.

Si la culture libre se manifeste par la nébuleuse juridico-économique gravitant autour de la culture, du savoir et de l’information, il faut avoir l’œil ouvert sur des nouveaux modèles d’affaires et la manifestation de divers aspects du droit, dont le droit d’auteur ou la liberté d’expression.

C’est pourquoi le modèle du prix libre proposé par h3w.fr nous semble très novateur et intéressant. Fondé sur la solidarité, cette entreprise invite l’utilisateur potentiel d’un service de définir la valeur du service qu’il désire, et de proposer un paiement honnête en fonction de ses capacités ou de ses moyens. La relation client-fournisseur est ainsi redéfinie…

La motivation philosophique fait honneur au mouvement d’appropriation durable et ouverte des technologies, bravo à l’entrepreneur ! Nous vous invitons à contacter h3w.fr pour plus de renseignements.

Le bulletin Statistiques en bref de l’Observatoire de la culture et des communications du Québec examine les ventes de livre au Québec (PDF, fr, 24 p).

Anurag Acharya de Google nous apprend via le blogue corporatif du géant d’Internet que les décisions des cours de justice des USA seront maintenant disponible via Google Scholar :

We think this addition to Google Scholar will empower the average citizen by helping everyone learn more about the laws that govern us all. To understand how an opinion has influenced other decisions, you can explore citing and related cases using the Cited by and Related articles links on search result pages. As you read an opinion, you can follow citations to the opinions to which it refers. You can also see how individual cases have been quoted or discussed in other opinions and in articles from law journals.

L’ingénieur de Google remercie plusieurs pionniers du domaine, dont :

Tom Bruce (Cornell LII), Jerry Dupont (LLMC), Graham Greenleaf and Andrew Mowbray (AustLII), Carl Malamud (Public.Resource.Org), Daniel Poulin (LexUM), Tim Stanley (Justia), Joe Ury (BAILII), Tim Wu (AltLaw) and many others.

Nous désirons ajouter notre voix au coeur qui salue le travail incroyable de ces défenseurs de l’accès public aux sources premières du droit ! Au Canada, le travail de Daniel Poulin nous permet d’accéder aux sources premières du droit via www.canlii.org.

Nous nous apprêtons à participer à la conférence « Law via the Internet » sur ce sujet précis qui aura lieu à Durban, en Afrique du Sud. La plupart de ces personnes y seront et nous auront la chance de récupérer leurs commentaires. Nous y présenterons notre mémoire en droit, sur le sujet du Web 2.0 et l’accès libre au droit.

Par ailleurs, ne manquez pas la conférence sur le droit et les technologies, Legal IT qui aura lieu les 26 et 27 avril 2010 à Montréal.

Le site The Public Index diffuse un rapport qui compare la plus récente version de l’accord Google Books à la précédente. De plus, un article dans le Library Journal de la American Library Association analyse ces deux versions.