Le réseau a2kNetwork annonce la publication d’une étude sur l’impact des exceptions du droit d’auteur pour les consommateurs.

À lire, un article d‘Andrew Richard Albanese dans Publishers Weekly du 14 juin 2010 concernant le recours en justice par quatre éditeurs académiques des USA contre la Georgia State University.

L’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, un organe des Nations Unies, étudie actuellement quatre projets de véhicules règlementaires visant les exceptions au droit d’auteur. Ces documents sont à l’étude lors de cette 20e rencontre du Comité permanent du droit d’auteur et des droits connexes de l’OMPI, qui a lieu en ce moment à Genève.
À date, un seul des traités semble être diffusé sur le site de l’OMPI:

Projet de Traité de l’OMPI sur les exceptions et limitations pour les personnes handicapées, les institutions d’éducation et de recherche, les bibliothèques et les centres d’archives

Ce traité est proposé par le Groupe Africain.

Deux documents traitent des malvoyants, un traité (Traité de l’OMPI pour améliorer l’accès des aveugles, des déficients visuels et autres personnes souffrant d’un handicap de lecture), et une recommandation (Projet de recommandation commune concernant l’amélioration de l’accès aux oeuvres protégées par le droit d’auteur pour les personnes ayant des difficultés de lecture des textes imprimés). Finalement, les USA désirent une recommandation l’importation et l’exportation (USA).

Un jugement très récent de la Cour d’appel fédérale offre une piste pour comprendre la pertinence du Jugement CCH (qui définit les balises de l’utilisation équitable pour des fins de recherche) dans des contextes autres que celui de l’information juridique (le corpus documentaire en question dans CCH).

Le jugement eu question concerne une demande de contrôle judiciaire d’une décision de la Commission du droit d’auteur qui édicte que l’écoute d’extrait musicaux sur des sites de vente commerciaux pour des fins de vente constitue une utilisation équitable pour des fins de recherche. Un paiement n’est donc pas nécessaire pour cet usage. Il appert que la Commission a déterminé que cet usage est équitable pour des fins de recherche et ne nécessite pas de paiement. La Cour d’appel est d’accord (refus de la demande en contrôle judiciaire de la SOCAN, la représentante des titulaires. Le jugement CCH y est cité comme source principale de l’interprétation de recherche et il est appliqué dans cette situation, l’usage d’extraits de musique pour des fins de vente. Voici la source du jugement:

Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada c. Bell Canada, 2010 CAF 123 (CanLII) http://www.canlii.org/fr/ca/caf/doc/2010/2010caf123/2010caf123.html

À la lumière des arguments du juge Gilles Létourneau de la Cour d’appel, peut-on croire que l’arrêt CCH édicte les paramètres de l’utilisation équitable pour des fins de recherche applicables dans toutes les circonstances ? Il semble que la Cour d’appel, et la Commission du droit d’auteur, répondent OUI à cette question.

En fait, cela me fait penser qu’il serait intéressant de voir à quels moments la Commission du droit d’auteur a appliqué le jugement CCH. Elle l’a au moins fait lors de la redevance d’Accès Copyright et CMEC (les établissements scolaires du reste du Canada). Je constate qu’elle l’a fait également pour la redevance musicale dans un contexte commercial. Il appert que le « stare decisis » (la règle qui stipule que les cours de common law doivent suivre les décisions des tribunaux qui leurs sont hiérarchiquement supérieurs) de CCH est plus large que l’on pourrait penser !

Nous nous devons de nous questionner sérieusement quant à savoir la signification de l’application de CCH dans le contexte universitaire, sans quoi, nous manquons un outil essentiel pour naviguer vers le numérique.

Towards a freer interpretation of the CCH judgment?
A very recent ruling from the Federal Court of Appeal offers a way to understand the scope of the CCH Case [CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, [2004] 1 S.C.R. 339, 2004 SCC 13 ] (which defines the boundaries of fair dealing for research) in contexts other than those that concern legal documentation (the corpus in question in CCH).

The ruling in question concerns a request for judicial review coming out of a judgment by the Copyright Board that states that the act of listening to a musical preview on commercial music sites who have intent to sell music constitutes fair dealing for the purposes of research. A payment therefore is not necessary under this use. It appears that the Board determined that this usage was fair dealing and therefore did not require remuneration. The Appeals Court upheld this decision (refusing the request for judicial review by SOCAN, the representative of the copyright holders). The CCH judgment was cited by the Appeals Court as the primary source of the definition of research and the Court showed how it applies in the situation of musical samples for use in retail sales.

http://www.canlii.org/en/ca/fca/doc/2010/2010fca123/2010fca123.html

In the light of the arguments presented by Judge Gilles Letourneau of the Appeals Court, might we believe that fair dealing under the auspices of research applies in all circumstances? It seems that the Appeals Court, and the Copyright Board, say « YES » to this question.

All in all, I think that it will be interesting to see in which cases the Copyright Board applies the CCH judgment, especially when it comes to tariff terms laid out by Access Copyright and CMEC. The Copyright Board has already made this decision in terms of musical tariffs in a retail context. It appears that « stare decisis » (that courts must follow precedents established by higher courts) of the CCH ruling is more broadly based than we would have thought!

We have to ask ourselves seriously how the application of the CCH ruling might apply in a more universal context, otherwise we may miss an essential, important way to look at fair dealing in the context of copyright as we go digital.

Le rédacteur en chef de CultureLibre.ca, Olivier Charbonneau, a publié un article concernant les développements récents en droit d’auteur international dans Feliciter, le magazine de la Canadian Library Association (lien à venir).

Pour souligner la Journée mondiale de la propriété intellectuelle (célébrée le 26 avril), l’Office national du film du Canada (ONF) nous invite à visionner le documentaire RiP: remix manifesto de Brett Gaylor  :

Dans son documentaire RiP: remix manifesto, le réalisateur montréalais Brett Gaylor questionne le rôle du droit d’auteur dans l’ère numérique, en faisant tomber les barrières entre consommateurs et producteurs de culture.

Une tension existe entre les contrats et l’utilisation équitable à la fois du point de vue institutionnel et commercial. Dans le premier cas, les revendications concernant l’articulation de l’utilisation équitable peuvent sembler signaler une volonté de porter préjudice au marché commercial d’une œuvre. Dans le second cas, l’imposition de limites à l’utilisation équitable par des contrats d’accès à l’information numérique pose un problème quant à la réalisation des missions institutionnelles ainsi qu’aux moyens de négociations offerts aux milieux patrimoniaux. Explorons brièvement chacun de ces points, afin de déterminer une conclusion (nous l’espérons) qui saura satisfaisante pour tous.

L’utilisation équitable et le marché

Certains pourraient prétendre que la lettre ouverte envoyée récemment au Ministre du patrimoine Canadien, l’honorable James Moore, vise à porter préjudice à l’exploitation commerciale des marchés. Cette interprétation n’est pas conforme avec l’objectif de l’utilisation équitable, telle que définie dans la lettre.

En fait, il est vrai que cette lettre demande une «ouverture» de la définition de l’utilisation équitable, à des fins qui ne sont pas uniquement énumérés dans la loi (actuellement, la Loi sur le droit d’auteur stipule cinq usages équitable: la recherche, l’étude privée, le compte rendu, la critique et la communication de nouvelles). Par contre, cette «ouverture» est nécessairement balisée et limitée par six facteurs d’analyse, tels qu’édictés à l’unanimité par les juges de Cour suprême du Canada dans l’arrêt CCH en 2004 :

(para 53 et suivants) (1) le but de l’utilisation; (2) la nature de l’utilisation; (3) l’ampleur de l’utilisation; (4) les solutions de rechange à l’utilisation; (5) la nature de l’œuvre; (6) l’effet de l’utilisation sur l’œuvre. Bien que ces facteurs ne soient pas pertinents dans tous les cas, ils offrent un cadre d’analyse utile pour statuer sur le caractère équitable d’une utilisation dans des affaires ultérieures.

Donc, présenter la position présentée dans la lettre comme une «ouverture» de l’utilisation équitable porte préjudice à la subtilité de la position. Cette «ouverture» est immédiatement «fermée» par des balises et des contraintes assez lourdes. Il est essentiel (à nos yeux) de demander à la fois ladite «ouverture» et de s’imposer des «balises» corrélatives, qui «ferment» la boucle, afin d’assurer l’équité dans le régime du droit d’auteur.

Paradoxalement, il est important de préciser que l’utilisation équitable se porte au profit des créateurs avant tout ! Par exemple, la parodie n’est pas couverte actuellement en droit canadien, l’approche «ouverture/balise» offre un mécanisme juridique simple pour régler ce silence de la loi.

Par ailleurs, il est primordial de comprendre que tous les créateurs sont avant tout des consommateurs, tandis que l’inverse n’est pas nécessairement vrai. Une auteure lit, un cinéaste regarde et une musicienne écoute avant de créer. La culture nourrit la culture. L’utilisation équitable est un moyen de préparer des nouvelles recettes, sans tomber dans les plats. L’utilisation équitable sert les créateurs.

L’utilisation est donc un moyen nécessaire pour la flexibilité de la loi et la lettre propose une approche en lien avec l’équité et la balance des intérêts. En plus, elle sert la création. Le milieu commercial doit au moins apprécier cet argument, qui sera à leur bénéfice par ailleurs.

Contrats d’accès numériques et utilisation équitable

Avant l’arrivée de l’environnement numérique, l’utilisation de matériel protéger par le droit d’auteur s’opérait (et s’opère toujours en fait) dans un cadre extra-contractuel. Quand j’achète et je lis un roman (sur papier), le seul contrat auquel je participe est le contrat de vente avec le libraire. Il n’y a pas de transfert ou de licences sur les droits d’auteurs. C’est pourquoi la doctrine de la première vente fut édictée par le milieu, elle précise qu’une présomption d’avoir les droits nécessaires pour utiliser raisonnablement le livre (pour le revendre, le donner, le détruire…) existe au profit de l’acquéreur légitime.

Dans le monde numérique, tout accès se base sur un contrat. Le fait de lire ces ligne sur CultureLibre.ca, vous êtes assujettis au contrat d’utilisation Creative Commons, que vous soyez d’accord ou non. La tendance lourde de l’industrie consiste à proposer des contrats d’utilisation pour toutes les formes d’accès à l’information numérique. La règle d’utilisation devient donc fragmentée.

Il s’agit d’une réalité de l’environnement numérique, qui est ni bonne, ni mauvaise. Cet analyse dépend de votre point de vue (on pourrait dire que le papier est un vecteur de la Culture Libre car il existe encore une présomption d’utilisation ouverte… mais ça, c’est un sujet pour autre billet). Le point est que nous devons maintenant composer avec cette réalité.

Une question qui nous tracasse depuis que nous comprenons la distinction en droit civil entre un droit d’ordre public (un article de la loi qui ne peut être ignoré) et un droit supplétif de volonté (un article de loi qui peut être neutralisé par un contrat). Est-ce que l’utilisation équitable constitue un droit dit d’ordre public? (en fait, il n’est pas certain que cette question s’applique à une loi fédérale à cause des caractéristiques de la common law de cet ordre judiciaire – mais la question théorique demeure).

Un titulaire pourrait être tenté d’éliminer tout risque de recours à l’utilisation équitable par un utilisateur de contenu en articulant des dispositions contractuelles en ce sens. Dans un contrat d’adhésion (sans négociation possible, comme dans presque tous les contrats d’utilisation où nous devons donner notre consentement sans même comprendre les contrats), cette approche constitue une utilisation inacceptable du droit exclusif réservé au titulaire et élèverait sa position de monopole économique au delà de l’équité. Il est important de ne pas contraindre l’utilisation équitable par les contrats.

Quelle est donc la solution ? Dans la plupart des cas, un contrat d’accès permet à un utilisateur de bénéficier de certains droits limités sur une œuvre protégée. Donc, le titulaire offre une licence à l’utilisateur pour certains de ses droits exclusifs. En ce sens, un contrat d’utilisation bien formulé n’a pas besoin de toucher à l’utilisation équitable car l’utilisation équitable constitue une utilisation moindre que le contrat d’accès lui-même (cette hypothèse est à valider, mais la logique/rhétorique semble tenir à première vue).

Prenons un exemple: un contrat d’accès à un corpus numérique signé entre une université et un éditeur donné. Ce contrat permet la copie du corpus pour des fins de distribution multiple aux étudiants du cours (via un site d’enseignement comme Moodle). Il permet également aux membres de la communauté universitaire d’effectuer des recherches et de s’envoyer des copies entre eux, tout en effectuant des copies pour des fins d’utilisation personnelles…

Le point est que la plupart des usages permis dans cet exemple vont au delà de l’utilisation équitable. Ces usages sont offerts contre rémunération par l’institution. Le contrat est négocié et les termes sont équitables. Si jamais une partie considère que certains usages sont inéquitables, il convient de les baliser dans le contrat afin d’offrir une rémunération. L’utilisation équitable devrait toujours être permise dans ces contextes, car les droit d’accès et d’utilisation du contrat sont toujours supérieurs aux droits conférés par l’utilisation équitable (hypothèse).

Conclusion: concevoir de bons contrats !

Donc, de bons contrats d’accès, négociés avec diligence et respect des impératifs de chacun (économiques ou institutionnels) est la meilleure solution pour tous. Il est donc primordial d’entamer des négociations en ce sens, pour assurer de réguler les marchés de biens protégés par le droit d’auteur d’une manière équitable.

La Clinique d’intérêt public et de politique d’Internet du Canada Samuelson-Glushko (CIPPIC) diffuse une lettre collective à l’attention du Ministre Canadien du Patrimoine, James Moore, (fr, pdf, 3p) concernant une meilleure articulation de l’utilisation équitable dans la Loi sur le droit d’auteur.

La lettre est signée par des organismes représentant des créateurs, des diffuseurs ainsi que des groupes des consommateurs, dont l’Association pour l’avancement des sciences et des techniques de la documentation (ASTED) et la Canadian Library Association (respectivement les deux associations nationales du milieu des bibliothèques au Canada, l’une francophone, l’autre anglophone). Le rédacteur en chef de CultureLibre.ca, Olivier Charbonneau, est le trésorier de l’ASTED et préside son Comité sur le droit d’auteur.

Selon la lettre adressée au ministre, voici le sommaire de la position de cette communauté:

Nous faisons appel au gouvernement canadien pour modifier la Loi sur le droit d’auteur pour clarifier ceci :

1. toute utilisation peut être qualifiée pour la défense à condition qu’elle soit juste, et
2. les catégories énumérées d’utilisations ne sont que des exemples qui illustrent des utilisations qui peuvent potentiellement être considérées équitables, plutôt que des catégories exclusives d’utilisations équitables.

Trois vérités appuient la sagesse de cet amendement :

1. Un concept flexible de l’utilisation équitable favorise les objectifs politiques de la Loi sur le droit d’auteur dans un âge numérique.
2. Un concept flexible de l’utilisation équitable favorise les valeurs canadiennes.
3. Un concept flexible de l’utilisation équitable est compatible avec les engagements internationaux du Canada ainsi qu’aux politiques des partenaires commerciaux importants du Canada.

Le changement que nous cherchons est simple et équitable: si une utilisation est équitable alors elle devrait être légale. Après tout, ce qui est juste est juste.

Accédez à la lettre envoyée au ministre afin de lire l’articulation de la position.

Une présentation web de Laurence Lessig fut retirée du site de partage de vidéos YouTube puisqu’elle contient quelques minutes de musique protégée par le droit d’auteur. Il appert que l’instigateur du mouvement Creative Commons tentait d’illustrer l’importance du fair use – l’utilisation équitable des USA – dans un contexte de droit d’auteur.

La vidéo de sa présentation est disponible via un site alternatif de diffusion.

L’Union des écrivaines et des écrivains québécois (l’UNEQ) livre, dans son bulletin d’information l’Unique, une critique sévère des revendications du milieu institutionnel. Le fichier PDF est disponible directement à partir du site de l’UNEQ (le fichier est diffusé librement, mais les fonctions de copier-coller sont désactivées).

Stanley Péan (en page 2) propose en annecdote, une conversation avec un musicien concernant l’accès gratuit des oeuvres dans Internet, particulièrement la musique, comme moyen de diminuer la force des maisons commerciales de diffusion. Voici la réaction du président de l’UNEQ à ce commentaire d’un musicien technophile :

Évidemment, en héritier de Beaumarchais, de Mirabeau et des autres champions de la lutte pour la reconnaissance de la propriété littéraire, j’ai protesté contre la perspective de l’élargissement de cette situation aux autres disciplines artistiques, qui serait catastrophique pour les créatrices et les créateurs de ces domaines où la représentation n’est pas la finalité de l’oeuvre. Tout corporatisme mis à part, je ne suis pas prêt àrenoncer à cet idéal que nous ont légué les Lumières en stipulant que : «la plus sacrée, la plus légitime, la plus innattaquable, et […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage fruit de la pensée d’un écrivain; c’est une propriété d’un genre tout différent des autres propriétés» (dixit Le Chapelier, dans son rapport sur la proposition de loi de Mirabeau, en 1791).

Par ailleurs Danièle Simpson et Sylvain Campeau critiquent sévèrement les revendications des institutions du patrimoine et de l’enseignement (en page1, 3 et 16). Selon eux, la «gratuité» recherchée par les institutions publiques va porter un préjudice sérieux aux créateurs.

Comme nous l’avons souligné dans un billet précédent, il y a une distinction fondamentale entre l’accès gratuit et l’accès empreint d’une liberté. Nous sommes contre, tout comme eux, d’un accès gratuit pour les institutions. Par contre, la liberté dans l’accès aux oeuvres doit être assurée.

En effet, le droit d’auteur est essentiellement un monopole garantit par l’état, donné à un agent privé pour opérer un commerce d’oeuvres littéraires, musicales, artistiques et dramatiques – donc la culture.

Si ce monopole commercial est absolu, il s’en suit une relation inéquitable avec l’utilisateur du contenu protégé – un rapport de force indu renforcé par une loi.

C’est pourquoi un régime flexible et balisé d’utilisation équitable (en exception au droit d’auteur) est essentiel, nécessaire et absolument requis dans le droit d’auteur, surtout si de nouvelles catégories de droits sont intruduits dans la Loi sur le droit d’auteur au Canada pour incorporer le numérique.

En effet, cette guarantie du droit à l’utilisation équitable, confirmée par la Cour suprême du Canada, se trouve à être la contrepartie du monopole conféré au titulaire du droit d’auteur par la loi.

Il s’agit d’une conséquence naturelle afin de rétablir le rapport de force entre le titulaire et l’utilisteur de l’oeuvre, au profit de la liberté d’expression et de l’accès au savoir. Nous sommes prêts à payer, mais pas dans un marché où reigne un monopole absolu.

Nous sommes contre la gratuité, mais absolument pour la culture libre !