(Résumé de lecture) Une possible histoire de la norme, Karim Benyekhlef, Thémis 2008
Dans le cadre du séminaire doctoral DRT-7009, nous vous proposons le résumé analytique de la lecture du livre suivant :
BENYEKHLEF Karim, Une possible histoire de la norme : Les normativités émergentes de la mondialisation, Montréal, Éditions Thémis, 2008, 934 p.
Prière de noter que ces notes visent à renseigner notre projet doctoral et ne sont ni une analyse précise, ni un recensement exhaustif. Il s’agit en effet de notes de lectures, afin de soulever certains points importants pour notre projet doctoral. Il s’agit donc une appropriation personnelle de l’ouvrage en question.
Le monopole normatif de l’État s’impose au juriste moderne. Tel est le point de départ du professeur Benyekhlef, actuel directeur du Centre de recherche en droit public (CRDP) de l’Université de Montréal, dans son analyse approfondie de l’évolution de la norme. Le volume, vise à renseigner les étudiants aux cycles supérieurs en droit sur les évolutions paradigmatiques qu’amènent la mondialisation et son assaut sur la souveraineté étatique, sans oublier les pistes qu’offrent le pluralisme juridique.
En fait,
Le défi semble lors de concevoir une régulation originale qui n’emprunte plus les chemins convenus du positivisme juridique et de la volonté souveraine de l’État, seul acteur habilité à dire le droit dans l’imaginaire moderne. L’élaboration d’un espace normatif global dépasse les simples capacités du droit international public. (p.3)
Le cadre d’analyse retenu pour structurer son étude se centre sur le concept de modernité (et ses préfixes): la norme moderne, la norme pré-moderne et la norme postmoderne (ou émergente). Son regard est global et pas simplement international, dans la mesure où les mouvements transnationaux cosmopolites ou internormatifs figurent au plan de son analyse.
L’argument central de l’auteur illustre que le pluralisme juridique transcende les conceptualisations dominantes de la norme.
TITRE 1: La norme moderne
D’entrée de jeux,
Il importe d’annoncer d’emblée que le droit moderne est d’abord un idéal, c’est-à-dire un modèle heuristique qui permet d’établir et d’organiser les aspirations qui le sous-tendent. Le droit moderne est une partie intégrante du méta-récit juridique et fonde les diverses mythologies qui façonnent le discours juridique contemporain. (p.34)
Le droit moderne (positif) est un droit :
- « général et abstrait » (p.36) ;
- « hiérarchisé » au sens de la pyramide de Kelsen (p.36) ;
- « conçu sur la base de la division entre droit public et droit privé » (p.37) ;
- « public contraignant » au sens donné par Hart aux règles juridiques dépourvues de sanctions et purement habilitantes (p. 37-8) ;
- « strictement confiné » qui distingue l’État et la société civile (p. 38 ) ;
- « sans finalités particulières » à l’instar du libéralisme (p. 39) ;
- « autonome » puisque le « droit doit rompre avec tous les autres systèmes normatifs » (p. 39) ;
- « systématisé » comme par la codification (p. 40).
Par contre, le droit moderne (le positivisme ou le monisme juridique) ne permet pas de représenter adéquatement la pluralité des sources normatives, comme le témoigne les phénomènes normatifs qu’introduisent la mondialisation (p. 42). Le pluralisme représente soit une question intraétatique, où les sources étatique des normes applicables à une situation sont diverses, soit extra-étatique, où des règles peuvent provenir de deux ordres juridiques (p. 45). Le pluralisme amène à deux questions primordiales: les sources du droit et les « modalités de partage de la régulation juridique entre les différentes organisations sociales » (p.46).
La sociologie offre une piste pour répondre à la première question fondamentale du pluralisme, par le concept d’ordre juridique :
Pour Rocher [Guy ROCHER, Études de sociologie du droit et de l’éthique, Montréal, Éditions Thémis, 1996, p. 126-127], l’ordre juridique se détermine à partir des critères suivants :
(1) Un ensemble de règles, de normes sont acceptés comme au moins théoriquement contraignantes par les membres d’une unité sociale particulière, qu’il s’agisse d’une nation, d’une société, d’une organisation, d’un groupe, etc.;
(2) Des agents ou des appareils reconnus dans l’unité sociale comme étant spécialisés pour (a) élaborer de nouvelles règles ou modifier celles qui existent; (b) interpréter les règles existantes ; et (c) les appliquer et les faire respecter ;
(3) L’intervention des appareils ou agents est fondée sur une légitimité, c’est-à-dire que les membres de l’unité sociale considèrent que l’action de ces agents ou appareils est justifiée, parce qu’ils leur reconnaissent l’autorité nécessaire pour faire, ou interpréter, ou appliquer les règles; concrètement, cela signifie que les membres de l’unité sociale ont une conscience des rapports entre les règles et les appareils ou agents ;
(4) Les trois fonctions énumérées au point 2 peuvent être remplies par des agents ou des appareils différents ou par les mêmes. Ce qui est important cependant pour reconnaître l’existence d’un ordre juridique, c’est que ces trois fonctions – et non seulement une ou deux – soient exercées ;
(5) Les règles et les agents ou appareils doivent faire preuve de stabilité dans le temps, d’une relative permanence. Ces règles ne doivent pas varier sans cesse et les agents être constamment relayés. (p. 47-8)
La seconde question du pluralisme (modalités du partage de la régulation juridique entre organisations sociales) amène le thème de l’internormativité (p. 49). Cette notion s’articule selon la notion de chez Santi Romano [L’ordre juridique, Paris, Dalloz, 1975] entre diverses institutions, dont le droit étatique constitue un exemple, tout comme les ordres juridiques constitués de normes, comme ceux présents au sein d’institutions (écoles, administrations de tous genres, professions). Un ordre est relevant pour un autre si « l’existence, le contenu ou l’efficacité d’un ordre soit conforme aux conditions mises par un autre ordre : cet ordre ne vaut pour cet autre ordre juridique qu’à titre défini par ce dernier [Santi Romano, L’ordre juridique, Paris, Dalloz, 1975, p. 132] ». L’ordre juridique Étatique est toujours relevant sur les autres ordres juridiques (p. 50-51). « Cette relevance (ou irrelevance) porte sur des rapports institutionnels que les acteurs peuvent entretenir; au-delà du jeu strict des normes édictées par ceux-ci et de leurs jeux croisés » (p. 52).
« Le pluralisme juridique, conçu en tant que concept-clé d’un droit post-moderne, [… est appréhendé] comme une « conception de différents espaces juridiques superposés, combinés et mélangés dans nos esprits et nos actions, soit dans des moments de bonds qualitatifs ou de crises profondes dans les trajectoires de nos vies, soit dans la grisaille de la routine ou la monotonie de la vie quotidienne » [Boaventura de SOUSA SANTOS, « Droit: une carte de la lecture déformée. Pour une conception postmoderne du droit » (1988) 10 Droit et société 363, p. 382] (p. 52)
En fait, le postmodernisme est une pratique et ne se qualifie pas comme théorie épistémologique selon l’auteur (p. 53). Il faut porter son regard sur le marginal, le complexe. Par contre, « la complexité n’est qu’un des corolaires du pluralisme et de l’internormativité, les deux concepts directeurs du droit postmoderne » (p. 55).
Poursuivant son analyse des attributs de la norme moderne, l’auteur explore maintenant la question de la souveraineté dans un contexte de la mondialisation. La souveraineté est une notion plurielle, polymorphe, fluide (p. 59), qui trace ces racines dans la religion ou la théologie (p. 62), comme le souligne les travaux de Foucault, et qui suit une logique de subordination interne et d’égalité externe, interétatique (p. 67). Face au concept de la souveraineté, la mondialisation, cette « économie-monde » (p. 78), tend la main à la norme afin de l’inviter à quitter les frontières connues de l’État. Si « la souveraineté est un attribut dominant et constitutif de la modernité » (p. 91), il convient d’examiner les limites qu’imposent la mondialisation à la norme moderne.
L’auteur propose le cyberespace comme premier exemple de problèmes normatifs mondialisés (p. 95). Les technologies de l’information participent comme acteur et agent (vecteur) de changement. L’internet permet la concertation (p. 96) et la délocalisation (p.97) au delà des frontières, qui posent des problèmes au droit Étatique. L’auteur propose les caractéristiques du cyberespace : « le caractère transnational du médium » ; la délocalisation de l’information ; « l’information d’un auteur lui échappe complètement une fois qu’elle a été rendue accessible sur Internet » et « la dispersion géographique des usagers et leur très grand nombre » (p.99). À cela s’ajoute trois technologies, le « paclet switching network » ; la cryptographie et la facilité d’anonymisation des messages et des transmissions (p. 99-100). Ainsi se pose la question de la juridiction (souveraineté).
Malgré les difficultés que posent le cyberespace au droit posé par l’État, il existe trois solutions non-étatiques : l’autorégulation (p.103) ; le code [informatique] tel que définit par Lessig qui « impose une régulation sur Internet » (p. 105) ; et le « self-help » une combinaison des deux moyens précédents qui « mêlent la technique et des normes privées » (p. 107).
Un autre exemple, beaucoup plus étudié et approfondi est présenté par l’auteur pour analyser les limites de la norme moderne: les droits de la personne. En premier lieu, l’auteur présente des exemples de vecteurs normatifs internationalisés et régionalisés, toujours sous l’égide de l’État, puis les droits mondialisée (consolidation institutionnelle, coutume internationale, transjudicialisme, juridiction universelle par exemple), et finalement les droits de la personne globalisés (droit et développement, État de droit et la bonne gouvernance par exemples). Il est donc évident que la normativité posé par l’État relève d’un mythe juridique suite à ce recensement.
La seconde partie du titre traitant de la norme moderne applique la même logique aux droit commercial international. En premier lieu, l’auteur présente les instruments juridiques internationaux de droit commercial international (Union européenne, ALENA, GATT/OMC). Ensuite, il traite des acteurs privés internationaux. Un exemple (parmi tant d’autres) concerne la notion d’exception culturelle, d’exception culturelle et de spécificité culturelle (p. 374) lorsqu’il est question des relations entre le commerce et la culture:
L’exception culturelle se définit comme « la volonté de sauvegarder certaines valeurs ou certaines singularités culturelles en s’efforçant de les soustraire aux lois du marché, notamment à celles du commerce international » [Francis BALLE, Dictionnaire des médias, Paris, Larousse, 1998, p. 95] (p. 373)
Encore ici, l’objectif d’analyser les travers de la norme moderne est pleinement réussi par ce recensement.
TITRE 2: La norme pré-moderne
Selon l’auteur:
Le Moyen-Âge se caractérise notamment par une fragmentation territoriale, un morcellement de l’organisation politique et un caractère diffus de l’énonciation normative. (p.399)
Cette réalité évoque le « cyberespace ou le commerce international, par exemple, c’est à dire, un environnement décentralisé, centrifuge, fragmenté, non-territorial et pluraliste. » (p. 400)
Les trois éléments caractéristiques de l’État moderne: « l’énonciation des normes, leur exécution, leur interprétation et leur application. » (p.411)
TITRE 3: La norme post-moderne
Selon l’auteur,
À la simplicité de la modernité, répond la complexité de la postmodernité, son rejet des oppositions duales au profit d’une dialectique qui opère la synthèse et le remplacement progressif du paradigme de la pyramide, caractéristique du droit moderne, par celui du réseau beaucoup plus approprié aux réalités contemporaines. (p. 557)
(p. 627-9) Modèles de gouvernance: « corporate governance » en entreprise ; « bonne gouvernance » de la Banque Mondiale des années 1990 ; Le Programme des Nations Unies pour le développement (PNUD) : participation, primauté du droit, transparence, consensus, équité, effectivité, efficacité et imputabilité. « Une revue de la doctrine et des travaux des organismes internationaux permet d’identifier quatre grand thèmes généraux sous-tendant le principe de bonne gouvernance: l’État de droit, les institutions démocratiques, les droits de la personne et l’administration publique. » (p.629)
(p. 631) « La logique du droit se fonde sur le commandement et la contrainte alors que celle de la gouvernance privilégie le dialogue, la négociation, le consensus. » [Jacques Chevallier, « La gouvernance et le droit » dans Mélanges Paul Amselek, Bruxelles, Bruylant, 2005, 189, p. 191]
(p. 636-7) Définition de la gouvernance globale : « c’est à dire, entre autres, le jeu des interactions entre la vérité de certains mécanismes (économiques), les pratiques gouvernementales, intergouvernementales et transnationales, l’utilité et les impératifs sociaux que peuvent représenter certains types d’intérêt. »
(p. 641) « Les exigences des marchands du Moyen-Âge auprès des princes n’ont pas peu contribué à l’émergence des composantes essentielles de l’État, notamment: des institutions, une bureaucratie et pour ce qui nous intéresse au premier chef, une normativité législative ou édictale unique visant la sécurité et assurant, par contrecoup, la cohérence. »
(p. 646) « paix perpétuelle de Kant qui débouche notamment sur un droit cosmopolite. »
(p. 647) « Kant propose également trois modèles de constitutions (normes) qui fondent les rapports qui peuvent se nouer entre les différents acteurs que sont les États et les individus : le jus civiatis, établissant les droits civils de l’individu dans la nation, le jus gentium, établissant les droits des États les uns par rapport aux autres et, finalement, le jus cosmopoliticum, fondant les rapports de l’individu avec l’État étranger; ces individus étant considérés comme « citoyens d’une cité humaine universelle ». »
(p. 655-6) « David Held identifie, pour sa part, sept principes qu’il qualifie de cosmopolites. On retrouve: (1) l’égalité et la dignité ; (2) la citoyenneté active ; (3) la responsabilité individuelle et la reddition de comptes ; (4) le consentement ; (5) la délibération réflexive et la prise de décision collective ; (6) l’inclusion et la subsidiarité ; (7) l’évitement de la souffrance et la satisfaction urgente des besoins primaires. » [David HELD, « Law of states, law of peoples: three models of Sovereignty » (2002) 8 Legal Theory 1, p.24]
(p. 682) « Beck évoque, outre le cosmopolitisme bien entendu, deux concepts développés en sciences sociales en réponse aux phénomènes de la mondialisation : l’interconnexité (interconnectedness) et la métaphore de la « liquidité » . » [Ulrick BECK, Qu’est-ce que le cosmopolitisme, Paris, Alto-Aubier, 2006, p. 156]
(p. 690) « Sans entrer dans les détails d’une architecture de pouvoir cosmopolite, nous savons déjà que le cosmopolitisme se caractérise par un important polycentrisme, c’est-à-dire une multiplication des sources de pouvoir fondée notamment sur ler proximité avec les populations et leur capacité de gestion globale : ces populations locales et régionales peuvent être à la source de la légitimité de l’action cosmopolite. […] Le cosmopolitisme d’est pas le prolongement de l’ordre national. Il invite à réinventer les conceptions relatives à l’exercice et à la distribution du pouvoir, à renouveler notre appréhension et notre activités politiques, à transformer notre grammaire des sciences sociales et à rénover les institutions et les structures d’autorité. Bref, à emprunter résolument le chemin d’une conception plus dynamique de la démocratie par laquelle cet idéal ne repose pas exclusivement par le suffrage universel. »
(p. 691) « Une définition révisée pourrait se lire comme suit : « le droit cosmopolitique est formé de règles émanant d’une pluralité de sources et comprend, d’une part, des normes visant à réguler les activités transnationales et, d’autre part, des normes qui s’articulent autour des principes de démocratie et de droits de la personne. Dans tous les cas, les sujets de droit sont les seuls individus, titulaires de ces droits quels que soient leur nationalité ou leur lieu de résidence. Ces normes d’imposent aux États et aux institutions supranationales et leur interprétation est laissée aux tribunaux nationaux et supranationaux. Les normes cosmopolitiques relatives au principe démocratique et aux droits de la personne ont préséance sur tous les autres types de normes nationales, internationales et transnationales. »
(p.715) droit cosmopolitique et droit constitutionnel global
(p. 720-1) » Le réseau est d’abord une pratique qui réunit des acteurs et des ressources s’articulant autour d’un projet commun Son action a considérablement crû par l’effet des technologies de l’information. Leur incidence sur le réseau est importante. Le paradigme des technologies de l’information se signale par plusieurs caractéristiques: »
– l’information (matière première) ;
– omniprésence des nouvelles technologies ;
– logique du réseau : mettre en oeuvre par la topologie ;
– souplesse ;
– convergence hautement croissante de technologies particulières au sein d’un système intégré.
(p. 721) Network logic de Castells.
(p. 726) Le pouvoir de Michel Foucault – le pouvoir vient de partout [Michel Foucault, La volonté de savoir, Paris, Gallimard, 1976, p.121-122]
(p. 726) « Se le pouvoir est diffus dans le réseau, il prend également une autre forme que celle que nous connaissons : il se manifeste par la hiérarchie et le commandement (command and obey). » TCP/IP.
(p. 727) « Le protocole apparait alors comme une grammaire du réseau sans pour autant représenter la syntaxe de la communication ; ce qui explique sa nature contraignante mais aussi l’autonomie qu’il laisse aux acteurs. Le pouvoir dans les réseaux se manifeste ainsi dans la forme du protocole. » Weber et la répression => exclusion du réseau?
(p. 728) lien entre Castells et Ost et van de Kerchove. Citation de Kuhn.
(p. 730) voir Orly LOBEL « the renew deal: the fall of regulation and the rise of governance in contemporary legal thought » (2004) 99 Minn. L. Rev. 342.
(p. 733) Réseau et transnationalisme
(p. 749) théorie du public choice (fonctionnaires et technocrates veulent plus de pouvoir et pas nécessairement le bien de la société).
(p. 779-80) Contrats types comme normes contractuels – Contrats types d’édition cité comme exemple de coordination dans un système
(p. 796) « Nous avons eu l’occasion de souligner que l’internormativité était, avec le pluralisme, l’un des concepts clé d’une conception postmoderne du droit. »
(p. 797) Guy Rocher : deux significations de l’internormativité : (1) passage d’une normativité d’un système à un autre ; (2) contacts entre systèmes normatifs, rapports de pouvoir et aux modalités d’interinfluence ou d’interaction entre deux ou plus systèmes normatifs [Guy Rocher, « Les phénomènes d’internormativité: faits et obstacles » dans Jean-Guy Belley (dir) Le droit soluble. Contributions québécoises à l’étude de l’internormativité, Paris LDGJ 1996, p. 27-8]
(p. 802) Nikklas Luhmann, droit souple ou négocié
(p. 810-9) Juridicité de la normme (techniques intégrer la norme au droit positif):
1- le législateur l’intègre au droit positif (p.811)
2- la technique du renvoi – législateur réfère au corpus normatif (p.812)
3- Intégrer la norme par renvoi via un règlement (p. 814)
4- La jurisprudence (p. 815)
4.1- l’approche contextuelle dans l’interprétation des lois (p. 816)
4.2- tribunal interprète un contrat grâce aux normes alternatives
5- Le contrat: « quel qu’il en soit, il ne faut pas négliger la portée normative privée présenté par l’instrument contractuel » (p.817)
(p. 818) « Dans le monde de l’Internet, le contrat est apparu très rapidement comme une source normative de premier plan, puisqu’il permet de transcender les frontières, d’énoncer des obligations et de trouver une sanction devant les tribunaux nationaux. » [Robert L. Dunne « Determining Unauthorized Access to Computers: Controlling Behavior in Cyberspace through a contractual law paradigm » (1994) 35 Jurimetrics 1 ; Trotter Hardy « The proper legal regime for cyberspace » (1994) 55 Uni Pittsburg L Rev 993 p.1017]
(p.833) théorie de la complexité ou construction de modèles systémiques sont adéquats [Arnaud et Farinas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 237]
(p.834) tout ne peut être droit
OBSERVATIONS
L’index de fin de livre ne comporte pas de noms de personnes physiques. Il serait très pertinent d’ajouter les noms de penseurs importants soulevés par l’auteur dans son texte à l’index, afin de repérer rapidement les endroits où l’auteur discute de ces penseurs et comment leurs idées s’appliquent à sa thèse. Il s’agit d’une lacune qui servirait l’objectif avéré de l’auteur de servir les étudiants aux cycles supérieurs en études juridiques.
Par ailleurs, l’auteur discute de concepts très importants pour le postmodernisme, le pluralisme juridique, dans le premier titre, qui traite de la norme moderne (positivisme, entre autres). Il est clair qu’une approche dialectique (thèse, antithèse, synthèse) impose d’inclure l’antithèse de la norme moderne dans cette section, mais cette approche est problématique pour deux raisons. Premièrement, le flot des sujets semble brisé (malgré des notes de bas de page renvoyant le lecteur aux sections appropriées à divers endroits du texte) suite à une lecture linéaire du texte (et cette approche n’aide pas le lecteur paresseux qui désire se concentrer sur un aspect du cadre d’analyse que l’auteur emploie pour défendre sa thèse). Ensuite, l’auteur stipule qu’il ne vise pas à établir de conclusion car « le droit postmoderne est en formation et il reste un formidable travail de réflexion et d’adaptation à accomplir » (p. 13). En fait, cette approche est similaire à celle de Ost et Van de Kerchove, par une dialectique ouverte (sans synthèse). Ainsi, il est difficile de justifier la décision de l’auteur de présenter le pluralisme et son lien avec le postmodernisme dans la section traitant de la norme moderne (Titre 1).