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Une étude universitaire lancée par le département de communication de la prestigieuse London School of Economics & Political Science contredit le message de l’industrie culturelle quant à la nécessité du renforcement des peines de contrefaçon en droit d’auteur. La piraterie aide leurs affaires :

The report shows that the gaming, film and publishing industries are growing and new business models are emerging based on digital sharing.

For some in the creative industries, copyright infringement may actually be helping boost their revenues, the report finds.

Industry data shows that while the music industry has stagnated somewhat in the last four years, since 1998 it has experienced overall growth with internet-based revenues as a significant component since 2004. In the UK, online sales now exceed CDs or vinyl as a percentage of total revenue for recorded music.

L’étude, intitulée Copyright & Creation: A Case for Promoting Inclusive Online Sharing (par Bart Cammaerts, Robin Mansell, Bingchun Meng du London School of Economics and Political Science, Department of Media and Communications) propose des recommendations pour écarter le recours à une réponse graduée en Grande-Bretagne. L’étude est disponible gratuitement dans Internet.

Bibliothèques Canada LLD Universités Utilisation équitable

L'utilisation équitable comparée

Olivier Charbonneau 2013-10-02

Une collègue de l’Université Western vient de publier une étude sur les politiques d’utilisation équitable dans les universités canadiennes :

Comparison of Fair Dealing and Fair Use in Education Post-Pentalogy

Lisa Di Valentino
University of Western Ontario – Faculty of Information and Media Studies

September 3, 2013

Abstract:
While traditionally American fair use has been thought of as broader in scope than Canadian fair dealing, I claim that in 2013 this is no longer the case. I further argue that educational administrators and academic and library associations in Canada have yet to take full advantage of this expansion of users’ rights.

In Part I I give a brief and general overview of copyright in Canada and the United States. In Part II I compare the legislation and jurisprudence specifically with respect to fair dealing and fair use, using the fairness factors as a guide. Specifically, this part will examine differences with respect to the fairness factors in general, transformativity, amount and substantiality, market harm and licences, and institutional practice and policy. Part III is a discussion of the advocacy efforts of Canadian and American educational and library professional associations and the development of best practices and guidelines. I conclude that colleges and universities in Canada may now confidently develop copyright policies that reflect the rights of users, but educational administrators and associations in Canada are lagging behind their American counterparts in leveraging this opportunity.

This paper was presented as a work-in-progress at the IP Scholars Conference, Cardozo Law School, New York (9 August 2013).

Number of Pages in PDF File: 41

Keywords: fair dealing, fair use, copyright law, pentalogy, comparative, education, libraries, administration

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Entrée dans la matière

Olivier Charbonneau 2013-08-19

Ce qui suit est un exercice d’écriture afin de me réchauffer l’esprit… ce n’est pas nécessairement vrai, juste une réflexion spontanée pour entamer une longue journée d’écriture. N’oubliez pas que ceci est un carnet de recherche. Si vous désirez de la prose académique avec notes de bas de page et tout le tralàlà, il va falloir attendre ma thèse 😉

Tiens, ça faisait longtemps que je n’avais pas parlé d’épistémologie juridique… rien de mieux pour un lundi matin ensoleillé !

Plusieurs approches épistémologiques offrent une richesse inestimable au juriste. Du point de ontologique, notons principalement la théorie jusnaturaliste, le positivisme et les autres approches émergentes.

Jusnaturalisme

Le jusnaturalisme (ou droit naturel) réfère au caractère fondamental de la nature humaine et sa manifestation dans le droit. Il est donc question de droits humains, de dignité, de libertés fondamentales et d’autres principes que l’on enchâsse dans nos grandes Chartes et autres constitutions. Il s’agit d’une théorie qui trace ses racines dans la théologie et ou le rôle du divin dans l’élaboration des normes humaines. Ensuite, les lumières ont proposés, inter alia, l’humanisme comme source de normativité.

Je n’aime pas cette approche pour une raison bien simple : quoi que le jusnaturalisme pose juridiquement ce qui est fondamental dans notre société, cette théorie ne permet pas d’attaquer des problèmes complexes où deux droits naturels sont en cause. Par exemple, prenons la question des accommodements raisonnables. Il serait injuste de résumer le débat entre le droit à la religion et le droit des femmes, mais il s’agit d’un conflit normatif à laquelle le jusnaturalisme a de la difficulté à répondre.

Dit autrement, il est clair par le jusnaturalisme de voir ce qui prime entre deux règles si l’une est naturelle et l’autre ne l’est pas. Par contre, comment résoudre un conflit internormatif où deux droits fondamentaux sont en jeu ?

Le droit d’auteur implique ce genre de situation. À titre d’exemple, je cite l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme :

Article 27
1. Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent.
2. Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur.

Ne s’agit-il pas d’un beau résumé de la tension dialectique entre les intérêts des créateurs, de l’industrie et de la société ? (aussi, je viens de trouver, dans le premier alinéa de cet article, une autre source du titre de mon blogue « culturelibre » qui, à l’origine, faisait une référence semi-cachée à l’oeuvre de Lawrence Lessig). Je n’ai pas trouvé les outils conceptuels nécessaires dans le jusnaturalisme pour approcher ma problématique (qui, à l’instar du commentaire précédent, il faut préciser que ma thèse doctorale porte sur les thèmes du second alinéa de cet article – pour avoir une approche balancée).

Positivisme

Le positivisme s’oriente vers le droit tel qu’il est. Austin parle de commandement et de sanctions. Kelsen invoque une hiérarchie des normes où l’État est le centre d’un ordre juridique fermé. Hart et Dworkin se chicanent sur la teneur de la loi, à quel point il faut admettre «l’humain» dans l’équation (Hart est plus fermé, Dworkin moins). D’autres ont suivi dans ces traces. Il va sans dire que ces approches sont descriptives et plutôt applicables aux situation sociales stables mais complexes.

Pensez-vous que l’arène du droit d’auteur en est ainsi ?

Approches émergentes

L’approche de la sociologie du droit m’attire grandement : Luhmann et son explication du système social du droit; Guy Rocher et son ordre juridique à saveur sociale ; Ost et Van de Kerchove et leur analyse systémique ; Belley et les contrats. Ces approches retrouvent des échos dans les critical legal studies il y a près d’un siècle aux USA.

Je trouve ces approches

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À l'intersection du droit, de l'économie et du numérique

Olivier Charbonneau 2013-08-15

Je me suis déjà excusé sur ce blogue, au moment où mes obligations familiales et académiques me poussaient à modifier la cadence de ce carnet. Et bien, serait-il pertinent de préciser que je vais parler beaucoup d’économie pour les prochaines semaines ? En effet, je suis en pleine écriture de ma thèse et j’explore à fond ce que je nomme l’analyse bibliothéconomique du droit d’auteur ou AbEDa.

En premier lieu, il faut préciser que l’analyse économique du droit (ou AED) est une méthodologie juridique acceptée dans plusieurs domaines. Le lien que je vous propose mène vers la page de l’excellent livre des profs Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau de l’Université de Montréal, une introduction excellente à la question (voir aussi sa bibliographie francophone, disponible sur ce site). Ainsi, je vise m’approprier ces outils conceptuels afin de l’appliquer au droit d’auteur dans un contexte bibliothéconomique – d’où l’ajout de minuscules à l’acronyme AED.

Ensuite, je tiens à confirmer que je ne vise pas appliquer la doxa econmique néo-classique ou de l’école de Chicago aux bibliothèques. Selon moi, cette approche constitue un impératif intellectuel qui pose préjudice à la validité d’une étude économique. Cela implique deux choses: (1) la doxa néo-classique de l’École de Chicago ne s’applique pas à toutes les situations et (2) il faut comprendre le rôle des autres écoles de pensées en économie afin de réellement apprécier cette science.

Pour tout dire, je vise à m’approprier l’outil économique afin de travailler sur le chantier des bibliothèques – des institutions citoyennes au profit de tous. Il ne s’agit pas d’une mince affaire car je me sens à contre-courant du milieu des bibliothèques (un jour, quand je serai vieux et oublié, je vous conterai l’histoire de mes conversations de coulisses de conférences avec des collègues au sujet de l’approche économique pour les bibliothèques) mais aussi, de l’économie (si seulement la gauche-intellectuelle savait manier les outils économiques, on serait déjà ailleurs dans ce bas monde).

Comme toute aventure académique, il faut savoir repérer les bons auteurs pour guider nos explorations intellectuelles. Pour ma part, j’ai touché de l’or en tombant sur les textes de Niva Elkin-Koren et Eli M. Salzberger. (avant de poursuivre, je tiens aussi à souligner les textes de Ostrom ainsi que Shapiro et Varian – j’y reviendrai un jour). Malgré le coût prohibitif de ces textes, je les recommande chaudement.

Elkin-Koren, Niva, Eli M. Salzberger, 2004, Law, Economics And Cyberspace: The Effects of Cyberspace on the Economic Analysis of Law, Edward Elgar

Elkin-Koren, Niva, Eli M. SalzbergerLaw, 2013, The Law and Economics of Intellectual Property in the Digital Age: The Limits of Analysis, Routledge

Law, Economics And Cyberspace 2004

Dans le texte de 2004, les auteurs explorent la théorie économique de l’État dans un contexte de cyberespace – cet espace-temps émergent qui sait tant casser les pieds aux juristes. Et justement, les auteurs passent en revue les différentes écoles économiques afin d’en proposer un sommaire, puis d’exposer les failles paradigmatiques de chacune. Ils identifie trois «générations» économiques: la néo-classique ou École de Chicago ; l’analyse transactionnelle ; et les néo-institutionnels. Cette dernière école est «émergente» dans l’univers économique et est la préférée des auteurs pour étudier le numérique.

Les auteurs évoquent les changements de paradigmes que suscitent l’apparition du cyberespace et proposent des pistes de réflexion pour les explorer. Ainsi, leur texte s’avère une brève introduction aux théories économiques en lien avec le numérique. Parfait pour jeter des bases solides ! Les auteurs divisent leur texte en trois sections, le premier sur introduction au cyberespace, le second pour les deux premières «générations» économiques et la dernière sur la «génération» néo-institutionnelle.

Les tenants de la «génération» néo-classiques / École de Chicago emploient généralement outils de l’offre et de la demande, soit l’économie de marché traditionnelle. Les auteurs retiennent quatre thèmes problématiques, proposant un chapitre chaque : l’émergence de monopoles ; les biens publics ; l’information imparfaite ; et les externalités. Tous ces thèmes mènent généralement à des défaillances de marché et nécessitent une intervention extérieure au marché, lire ici, l’intervention de l’État par une règlementation desdits marchés.

Cette école vise à maximiser l’utilité des biens par les marchés et, à défaut de pouvoir la mesurer convenablement, se base sur la maximisation de la richesse (wealth).

Ensuite, il est question de la «génération» de l’analyse transactionnelle, qui explore le concept de «coût de transaction» dans les dynamiques du marché. Il s’agit ici des travaux jetés par Coase et explorant en particulier les problèmes d’externalités. Puisque cette approche intellectuelle en économie est plus récente, elle ne mérite qu’un seul chapitre.

Finalement, la «génération» née-institutionnelle en économie offre un cadre théorique plus souple et incorpore plus de complexité sociale dans l’exploration économique:

The traditional models also view as exogenous other crucial factors, like the existence of states, the borders between them, their central governments, and their enforcement powers. […]
Neo-Institutional law and economics regard institutional structures as endogenous variables within the analysis of law » (p. 111)

Pour une exploration plus en détail des théories néo-institutionnelles, les auteurs nous réfèrent à :

Call Number

K 487 E3M468 2006

Author

Mercuro, Nicholas

Title

Economics and the law : from Posner to postmodernism and beyond / NicholasMercuro and Steven G. Medema

Edition	2nd ed
Publisher	Princeton, N.J. : Princeton University Press, c2006

Location	Call Number	Availability (what’s this?)
Webster 4th Floor	K 487 E3M468 2006	IN LIBRARY

L’exploration du thème néo-institutionnel mène les auteurs à explorer le code informatique comme outil de règlementation, l’émergence de la production par les pairs de Benkler et une critique du triumvirat État-firme-individu en économie.

Il va sans dire que je peux qualifier mon approche de néo-institutionnelle et ouvre la porte de l’analyse bibliothéconomique du droit d’auteur !

The Law and Economics of Intellectual Property in the Digital Age: The Limits of Analysis 2013

Pour le second texte, les auteurs plongent plus profondément dans les questions numériques épineuses et explorent la propriété intellectuelle, spécifiquement le droit d’auteur et les brevets. Ils retiennent une distinction épistémologique de l’économie pour structurer leur travail : soit l’approche normative, soit l’approche positiviste (attention, nous sommes dans le champ conceptuel de l’économie – à ne pas confondre avec le sens donné à ces mots par les juristes).

Suite à une première partie introductive sur les questions de l’analyse économique du droit (premier chapitre) et de la propriété intellectuelle (2e chapitre), les auteurs plongent dans une exploration normative. Dans le contexte économique, une exploration normative tente de déterminer le meilleure régime juridique selon diverses théories économiques. Ainsi, les auteurs recensent l’argument central des motivations (incentives) en propriété intellectuelle, qui vise l’efficacité économique par une maximisation de la richesse (wealth), donc suivant une analyse néo-classique. Ensuite, les auteurs invoque l’argument de la propriété découlant du droit naturel du créateur visant à répondre à la tragédie des commons de Hardin (1968).

Puis, les auteurs proposent deux phénomènes émergents dans leur troisième section, la contractualisation de la propriété intellectuelle (private ordering) et la gouvernance par la technologie, soit les mesures de protection technologiques (DRM). L’objectif est, de toute évidence, proposer des cas où l’intervention de l’État est contournée par les agents du marché de biens d’information.

En dernier lieu, les auteurs visent une analyse positive en économie, soit une explication de phénomènes sociaux ou juridiques en termes économiques.

Conférence LLD

De l'économie de la piraterie

Olivier Charbonneau 2013-08-15

Imaginez la scène. Vous n’êtes pas à votre première présentation devant public, vous avez déjà partagé la scène avec deux bibliothécaires nationaux devant un parquet de près de mille personnes, mais cette fois c’est différent. Vous ne parlez pas devant un public de collègues d’un sujet que vous maitrisez. Il s’agit d’un groupe sélect d’experts internationaux dans un sujet pointu que vous tentez d’appréhender. Seriez-vous nerveux de présenter le fond de votre pensée ?

Alors, lorsqu’un de ces collègues, surtout celui qui a présenté la conférence plénière, vous approche pour discuter, vous écoutez (traduit de l’américain de ce moment gravé dans ma mémoire).
– Pourquoi n’explorez-vous pas les textes traitant de l’économie de la piraterie dans votre exploration de la bibliothéconomie ?
Malaise nerveux du jeune doctorant qui est quand même un bibliothécaire.
– Je trouve malcommode de lier les services de bibliothèques et la piraterie…
– Dommage, de répondre le vénérable prof d’économie arborant un sage sourire, vous seriez agréablement surpris des réflexions que Leibowitz et moi avons exploré au cours des années 1970 concernant l’appropriation in directe (ou de l’anglais « indirect appropriability« )

Waldman souriait car il savait que ces mots étaient maintenant gravés dans ma mémoire. Je les aient transcrits dès que j’ai eu accès à un papier et un crayon. Une seconde plus tard, j’étais sur Google. Stan Leibowitz est prof en économie à Dallas au Texas. À visiter, sa page sur l’économie des biens d’information et surtout, sa liste de lectures.

Liebowitz, S.J. (1985), “Copying and Indirect Appropriability: Photocopying of Journals,” Journal of Political Economy, 93, pp. 945-957.

Merci prof. Wladman pour ces quelques mots!

Bibliothèques Canada Commerce et Compagnies Droit d'auteur LLD Utilisation équitable

Analyse de contrats de licence

Olivier Charbonneau 2013-08-13

Savez-vous ce qui motive un père de deux jeunes enfants, propriétaire d’une vieille maison, employé à temps plein à se lancer dans des études doctorales ? Une intuition. Une simple, bête, intuition que la réalité telle qu’est est décrite et vécue dans notre Belle Province (et ailleurs) ne reflète pas la réalité objective, scientifique.

Le plus troublant est de constater que cette réalité-perçue est enchassée dans la Loi sur le droit d’auteur et les politiques culturelles. C’est pourquoi je me suis lancé dans une folle aventure qui dure depuis près de 10 ans : celle d’explorer l’interaction entre le droit d’auteur et les bibliothèques. J’ai dû me tourner vers des études en droit, pas de choix, c’est mon chantier.

Dans un côté : les bibliothèques, institutions anciennes et multiformes, dispersées mais coordonnées vers un but commun. De l’autre : le droit d’auteur, régime juridique d’interdiction général en lien avec le marché des biens de l’esprit et de la volonté des créateurs. Le tout dans un environnement en constante mutation où diverses autres animaux interagissent, entrent et sortent, émergent et meurent…

Et cette intuition, alors ? Simple. La doxa en cours veut que « plus » de droit d’auteur est absolument nécessaire à la survie de la culture. Un droit d’auteur plus long. Plus restrictif. Applicable à plus d’objets, de contextes et de personnes. Plus de contrôle. Plus de coûts. Plus… surtout suite aux mutations numériques.

Mais mon intuition appelle à revisiter cette doxa. L’expliquer, la conceptualiser, la déconstruire, la mesurer… susciter la réflexion et comprendre comment « plus » de droit d’auteur peut mener à « trop » et nuire à la culture.

Oui, oui, je sais. Je ne suis pas le seul à le dire. Heureusement, les cours Canadiennes, surtout la Cour suprême, semble piger l’astuce. Plusieurs chercheurs aussi. Mais mon message est simple: le droit d’auteur est important, primordial même, à défaut d’un mécanisme plus efficace dans nos économies capitalistes postmodernes…

Mais la question persiste en moi. Si le droit d’auteur doit exister à l’intérieur d’un équilibre entre les intérêts variés (créateurs-industrie-utilisateurs, ou le tango à trois, par exemple), où peut-on situer pivot?

Plus précisément, quelle est la frontière entre le recours aux exceptions (comme l’utilisation équitable ou les autres exceptions plus précises) et le recours aux dispositions contractuelles (les limitations via les sociétés de gestion collectives ou les concessions – licences et contrats – avec le titulaire) ? En plus, quel est le rôle des bibliothèques dans cette équation ? Comment appréhender cette conceptualisation dans un contexte de mutations numériques ?

Hé bien, bibi fait un doc par ce qu’il fait s’occuper quand son esprit tourne la nuit au lieu de dormir…

À priori, mon approche se situe en économie. Parce que ça prends un outil et celui de prédilection dans les arènes internationales (outre un recours véreux aux émotions, la peur et l’ignorance) dans notre ère repose dans les Dollars, les Euros et les Yens. Parce que les bibliothécaires sont majoritairement nuls en économie (sauf exception). Parce que j’aime ça l’économie. Et parce que j’ai l’impression que ça va marcher, mon truc..

Tiens, par exemple, en économie on étudie les transactions. On étudie autre chose aussi, mais leur truc c’est ça: les transactions. Alors, je pense aux transactions et comment un bibliothécaire moyen se réveille un matin et ce dit : « ce matin, je vais invoquer une exception au droit d’auteur pour utiliser une oeuvre protégée mais juste avant mon lunch. En après-midi, je vais avoir recours à une licence. » Un choix lourd pour le bibliothécaire moyen qui peut éventuellement avoir des incidences importantes pour les marchés si tous les bibliothécaires opèrent le même choix en même temps…

(Tiens, saviez-vous que les bibliothèques au Canada représentent un marché (« dépenses totales brutes » des gouvernements provinciaux et municipaux) de plus de 3 milliards de dollars Canadiens selon StatCan (p. 4)?)

Or donc, mon intuition découle d’une réflexion bien simple sur les transactions. Comme j’ai tenté d’expliqué lors du congrès de la Society for Economic Research on Copyright Issues (SERCI) , si le coût marginal de reproduction d’une oeuvre numérique est presque zéro, une bibliothèque opérant une politique découlant d’une exception au droit d’auteur ne pourra jamais concurrencer un titulaire légitime car les coûts d’exploitation ne sont pas de zéro. Puisque le coût dans un marché purement compétitif (où, par définition, coût marginal de production est égal au prix offert pour une commodité) sera toujours plus intéressant que le coût d’une politique en lien avec une exception, le bibliothécaire opérera le marché plutôt que la politique.

Si cette intuition s’avère vraie, un législateur aura intérêt à édicter une Loi sur le droit d’auteur aussi restrictive que voulue du moment que les bibliothèques disposent de suffisamment d’exceptions pour « contrôler » les marchés grâce aux recours aux exceptions.

C’est simple et imparfait, mais suffisamment pertinent pour mériter l’attention d’un doctorant…

Donc, je compte m’en sortir en explorant les clauses de contrat de licence signes par les bibliothèques universitaires Canadiennes afin de proposer un modèle d’un marché très particulier, celui de l’article scientifique revu par les pairs. En effet, je propose de m’attarder aux clauses contractuelles desdits licences d’accès signées entre les éditeurs scientifiques (et autres organisations) et les bibliothèques universitaires canadiennes.

Il existe certaines études pertinentes dans le domaine des licences d’accès en bibliothèques. Voici deux textes où ont participé Kristin R. Eschenfelder et Xiaohua Zhu :
– Kristin R. Eschenfelder, Tien-I Tsai, Xiaohua Zhu and Brenton Stewart. 2013 « How Institutionalized Are Model License Use Terms? An Analysis of E-Journal License Use Rights Clauses from 2000 to 2009 » College & Research Libraries vol. 74 no. 4 326-355
– Xiaohua Zhu and Kristin R. Eschenfelder 2010 « Social Construction of Authorized Users in the Digital Age » College & Research Libraries vol. 71 no. 6 548-568

Voir aussi le fascinent Big Deal Contract Project de Ted Bergstrom ainsi que son JournalPrices.com et Eignefactor.org.

Je souligne aussi le projet Terms of service Didn’t Read (tosdr) et les travaux de Lionel Maurel sur les métadonnées juridiques.

Finalement, voici une « brique » à lire absolument sur le sujet du droit des universités – je me demande s’il traite du droit d’auteur :

Call Number

KE 3904 L35 1990

Author

Lajoie, Andrée, 1933-

Title

Droit de l’enseignement supérieur / Andrée Lajoie, Michelle Gamache

Publisher

Montréal, Québec : Editions Thémis, c1990

Location	Call Number	Availability (what’s this?)
Webster 4th Floor	KE 3904 L35 1990	IN LIBRARY

Description	viii, 643 p. ; 26 cm
Note	At head of title: Centre de recherche en droit public, Faculté de droit, Université de Montréal
Bibliography	Includes bibliographical references (p. [601]-621) and index
Subject Heading	Universities and colleges — Law and legislation — Canada
	Universities and colleges — Law and legislation — Québec (Province)
	Right to education
Alternate Author	Gamache, Michèlle, 1952-
	Université de Montréal. Centre de recherche en droit public
ISBN	2920376861

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Bonnes vacances !!

Olivier Charbonneau 2013-07-28

Je suis actuellement « dans le bois » à la pourvoirie de mon beau-frère et ma belle soeur pour un bol de plein air. J’ai mis quelques photos sur leur blogue (que j’entretiens sporadiquement avec mes visites à ce lieu enchanteur). Voir, entre autres, quelques photo de pêche à la truite mouchetée et une rencontre avec une belle dame de la forêt.

Suite à cette pause, je serai en rédaction de ma thèse doctorale jusqu’à Noël. Malgré que je dois me concentrer sur cette tâche ardue, je vais maintenir mon blogue en vie avec des réflexions et autres bribes pertinentes. Mais je dois jouer l’ermite pour les quelques prochains mois…

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