Notes de lecture de Neutralité technologique par Gautrais

Voici un compte rendu personnel du livre de Vincent Gautrais sur le concept de neutralité technologique. Je dois avouer que j’ai écris ce texte juste avant les fêtes en 2013, après un marathon d’écriture de ma thèse doctorale. Je me lance un peu partout et j’utilise un style et un ton très léger… j’avais besoin d’écrire quelque chose moins académique et ça brouille la compréhension de mon texte. Outre ces lacunes, j’ai tenté de reprendre l’entièreté dudit livre.

Compte Rendu :

Vincent GAUTRAIS, Neutralité technologique. Rédaction et interprétation des lois face aux changements technologiques, Montréal, Éditions Thémis, 2012, 297 p., ISBN 978-2-89400-311-4, en ligne : <http://droitdu.net/fichiers/gautrais_neutralite_technologique.pdf> (consulté le 20 décembre 2013)

L’appétit de Vincent Gautrais pour les questions juridiques soulevées par les nouvelles technologies semble sans fond[1] mais, le concept de neutralité technologique lui cause une sévère indigestion. Trop souvent est-il gobé tout rond par le législateur ou le juge, comme une vérité absolue (p.1) sans réellement l’avoir définie. Mais cette « tarte aux pommes » [2] qui ne peut contenir que du bon, résistera-t-elle à une analyse rigoureuse en « vrai » droit (p.2) ?

Professeur Gautrais propose une analyse amplement illustrée de la faible teneur juridique du concept de neutralité technologique, importé au sein du droit d’autres depuis d’autres domaines. Un travail étoffé mais parfois étouffant, comme nous le soulignons dans cette recension.

Un premier survol

Un lecteur chevronné entame toute monographie académique par sa bibliographie. Il s’agit, après tout, du réseau social dont s’entoure l’auteur dans son travail intellectuel. À ce sujet, Professeur Gautrais propose de la qualité, ayant recours à un grand ensemble de livres et d’articles publiés dans des journaux revus par des pairs dans les domaines du droit du commerce électronique, du contrat numérique ainsi que des technologies de l’information. Les sources sont récentes, sans négliger certains textes fondateurs, dont ceux de Fuller[3] et Katsh[4].

Ensuite, la table des matières révèle la structure des idées de l’auteur. Impossible de passer à côté de sa rigueur, proposant un plan strictement français ou cartésien, où chaque partie est subdivisée récursivement en deux. Dans la première partie, l’auteur explore l’avènement de la neutralité technologique. Il la divise en deux chapitres, l’un portant sur sa construction ambigüe, l’autre sur sa nature ambigüe. Dans la seconde partie, professeur Gautrais évoque la pertinence chancelante de la neutralité technologique, du point de vue de son application dans les lois nouvelles puis dans les lois anciennes dans le premier chapitre, pour ensuite il analyse la tradition juridique dans le second chapitre, c’est à dire l’application de la neutralité technologique dans la rédaction de nouvelles loi et dans l’interprétation des juges.

Le livre ne contient ni d’index, ni de liste de figures (qui sont présentes à la page 99 et 103). Ce recenseur est reconnaissant que les titres des périodiques dans les notes de bas de page aient été écrits en entier puisque le recours aux abréviations alourdit grandement la lecture du texte.

Thèse et arguments

Professeur Gautrais propose une définition personnelle de la neutralité technologique, qui :

« peut être perçue de trois manières différentes au moins : d’abord une loi ne réfère pas aux technologies ; ensuite une loi ne discrimine pas les technologies et enfin une loi qui nivèle les effets et les conséquences potentielles des différentes technologies. » (p. 32, l’emphase est de l’auteur)

Il ne faut pas confondre la neutralité technologique avec la neutralité du Net, qui vise le lissage ou la priorisation du trafic Internet (p. 31).

Selon l’auteur, la neutralité technologique se conçoit soit comme un outil, soit comme un résultat ou droit « censeur » (p. 19-20), à la lumière de la conceptualisation du droit de Claire Dalton[5]. Cette conceptualisation permet d’avancer deux hypothèses. La première pose la neutralité technologique comme un outil de rédaction législative mais aussi d’interprétation par les cours de justice, comme c’est d’ailleurs le cas dans le droit des contrats et de la preuve (p.63). La seconde considère

« la neutralité technologique comme un facteur de répartition de bénéfices entre des intérêts catégoriels distincts comme c’est par exemple le cas en droit d’auteur (auteur versus utilisateur), en droit de la protection des renseignements personnels (organisation versus individu), en droit de la diffamation (le diffamant de réclamant de la liberté d’expression versus le diffamé alléguant l’atteinte à la réputation) et même le droit pénal (protection du public versus protection des droits de l’accusé). » (p. 64)

L’auteur propose une argumentation inductive où plusieurs exemples sont avancés pour étayer et appuyer sa position. Heureusement, l’auteur évite l’écueil méthodologique[6] propre à l’induction car il se limite à souligner le caractère dogmatique dont la profession a incorporé la neutralité technologique, notion étrangère au droit (p. 3). Il fait « humblement état du malaise récurrent que nous ressentons depuis des années vis-à-vis de la neutralité technologique » (p. 267). Ainsi, professeur Gautrais vise, grâce aux outils classiques du droit, « de circonscrire un peu mieux ce néologisme » (p. 77) pour le juriste.

Professeur Gautrais propose que la neutralité technologique est en réalité un amalgame de quatre thèmes : l’équivalence fonctionnelle; l’interchangeabilité; la non-discrimination et l’interopérabilité (p. 99). Il rejette les trois derniers comme « néologismes ronflants » (p. 98) mais propose que la première s’apparente à l’analyse téléologique, un outil usuel du juriste pour l’interprétation des lois (p. 103). Par ailleurs, la neutralité technologique, malgré sa nature « trop protéiforme pour être aisément utilisable » (p. 99) peut servir, tout comme l’équivalence fonctionnelle, à la rédaction des lois.

Dans la seconde partie de son livre, professeur Gautrais propose une série d’exemples pour démontrer à quel point la neutralité technologique n’est qu’un faux fuyant. Le premier chapitre présente successivement des lois nouvelles puis des lois dites anciennes selon qu’elles sont neutres technologiquement ou non, en fonction de leur caractérisation de droit « outil » ou droit « censeur ».

Le second chapitre de cette partie reprend sensiblement la même approche vis-à-vis la les fonctions traditionnelles du droit de rédaction législative et d’interprétation des juges. Ainsi, la rédaction législative viserait à simplifier le droit tout en assurant une réponse à l’évolution perpétuelle de la technologie. Professeur Gautrais plaide pour d’avantage de délégation législative à des commissions ou autres organismes reconnus (p. 211-220). Ensuite, l’auteur reprend des exemples en droit « outil » et en droit «  censeur » pour souligner l’inconfort de la neutralité technologique dans la jurisprudence. Par exemple, il est notamment question du recours à Wikipedia en matière de droit de preuve, un cas de droit « outil » encore en évolution.

Appréciation

L’érudition du Professeur Gautrais est amplement démontrée par ce travail académique de haute qualité. Le seul bémol, qui est bien propre à ce recenseur, concerne la structure retenue, soit le plan cartésien ou français où chaque thème est présenté en binôme. Cette approche, très prisée par les juristes francophones, implique parfois certains irritants pour le lecteur. Le premier est la fragmentation de certains thèmes à travers l’ouvrage.

Par exemple[7], les concepts de droit « outil » apparaissent 26 fois sous cette graphie dans le texte (puis 5 fois sous « droit outil »), puis le droit « censeur » 20 fois dans le texte (et 4 fois sous « droit censeur »), voire de « tarte aux pommes » (5 fois). Un autre exemple survient lorsque l’auteur doit fréquemment renvoyer le lecteur, par les biais de notes de bas de page, à d’autres sections de son texte pour suivre le traitement de thèmes en droit positif. En outre, cette approche impose le recours à de cours paragraphes structurants entre les intertitres, surtout au début de nouveaux chapitres, qui sont généralement vides de sens. Or, le choix du plan Français impose ce genre de structure.

Le sujet se prête bien à un traitement plus libre, plus proche de l’essai que de la thèse. Il est évident que l’auteur maitrise son sujet avec passion et intérêt mais il le cache derrière une structure étouffante. Il est évident que le plan Français fait partie des outils en « vrai » droit pour le juriste francophone, et qu’il est paradoxal de plaider contre celle-ci, mais une monographie sur la neutralité technologique aurait pu être une occasion de se libérer de ce carcan.

Olivier Charbonneau

Université Concordia

[1] Voir, par exemple : Vincent GAUTRAIS et Pierre TRUDEL, Circulation des renseignements personnels et Web 2.0, Montréal, Éditions Thémis, 2010, 231 p. ; Vincent GAUTRAIS (dir), Droit du commerce électronique, Montréal, Éditions Thémis, 2002, 711 p. ; ainsi que plusieurs articles dans les revues Thémis (http://www.editionsthemis.com/auteurs/93-vincent-gautrais.html, page accédée le 19 décembre 2013), Lex Électronica (http://www.lex-electronica.org/fr/anciens-numeros.html, page accédée le 19 décembre 2013).

[2] Chris REED, « Taking Sdes on Technological Neutrality », (2007) 4-3 Script-ed, 263, 266

[3] Lon FULLER, « Consideration and Form », (1941) 41-5 Columbia Law Review 799

[4] Ethan KATSH, The Electronic Media and the Transformation of Law, New York, Oxford University Press, 1989

[5] Claire DALTON, « An Essay in the Deconstruction of Contract Doctrine », (1985) 94 Yale Law Journal 997

[6] Karl. R. POPPER, La logique de la découverte scientifique, Bibliothèque scientifique Payot, 1973, p. 23-45

[7] Pour ces calculs, nous avons eu recours à la version numérique en accès libre en format PDF et avons procédé à une recherche dans le texte grâce à la fonction « Trouver » de notre logiciel.

Ce contenu a été mis à jour le 2016-02-15 à 15 h 52 min.