À l'intersection du droit, de l'économie et du numérique

Je me suis déjà excusé sur ce blogue, au moment où mes obligations familiales et académiques me poussaient à modifier la cadence de ce carnet. Et bien, serait-il pertinent de préciser que je vais parler beaucoup d’économie pour les prochaines semaines ? En effet, je suis en pleine écriture de ma thèse et j’explore à fond ce que je nomme l’analyse bibliothéconomique du droit d’auteur ou AbEDa.

En premier lieu, il faut préciser que l’analyse économique du droit (ou AED) est une méthodologie juridique acceptée dans plusieurs domaines. Le lien que je vous propose mène vers la page de l’excellent livre des profs Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau de l’Université de Montréal, une introduction excellente à la question (voir aussi sa bibliographie francophone, disponible sur ce site). Ainsi, je vise m’approprier ces outils conceptuels afin de l’appliquer au droit d’auteur dans un contexte bibliothéconomique – d’où l’ajout de minuscules à l’acronyme AED.

Ensuite, je tiens à confirmer que je ne vise pas appliquer la doxa econmique néo-classique ou de l’école de Chicago aux bibliothèques. Selon moi, cette approche constitue un impératif intellectuel qui pose préjudice à la validité d’une étude économique. Cela implique deux choses: (1) la doxa néo-classique de l’École de Chicago ne s’applique pas à toutes les situations et (2) il faut comprendre le rôle des autres écoles de pensées en économie afin de réellement apprécier cette science.

Pour tout dire, je vise à m’approprier l’outil économique afin de travailler sur le chantier des bibliothèques – des institutions citoyennes au profit de tous. Il ne s’agit pas d’une mince affaire car je me sens à contre-courant du milieu des bibliothèques (un jour, quand je serai vieux et oublié, je vous conterai l’histoire de mes conversations de coulisses de conférences avec des collègues au sujet de l’approche économique pour les bibliothèques) mais aussi, de l’économie (si seulement la gauche-intellectuelle savait manier les outils économiques, on serait déjà ailleurs dans ce bas monde).

Comme toute aventure académique, il faut savoir repérer les bons auteurs pour guider nos explorations intellectuelles. Pour ma part, j’ai touché de l’or en tombant sur les textes de Niva Elkin-Koren et Eli M. Salzberger. (avant de poursuivre, je tiens aussi à souligner les textes de Ostrom ainsi que Shapiro et Varian – j’y reviendrai un jour). Malgré le coût prohibitif de ces textes, je les recommande chaudement.

Elkin-Koren, Niva, Eli M. Salzberger, 2004, Law, Economics And Cyberspace: The Effects of Cyberspace on the Economic Analysis of Law, Edward Elgar

Elkin-Koren, Niva, Eli M. SalzbergerLaw, 2013, The Law and Economics of Intellectual Property in the Digital Age: The Limits of Analysis, Routledge

Law, Economics And Cyberspace 2004

Dans le texte de 2004, les auteurs explorent la théorie économique de l’État dans un contexte de cyberespace – cet espace-temps émergent qui sait tant casser les pieds aux juristes. Et justement, les auteurs passent en revue les différentes écoles économiques afin d’en proposer un sommaire, puis d’exposer les failles paradigmatiques de chacune. Ils identifie trois «générations» économiques: la néo-classique ou École de Chicago ; l’analyse transactionnelle ; et les néo-institutionnels. Cette dernière école est «émergente» dans l’univers économique et est la préférée des auteurs pour étudier le numérique.

Les auteurs évoquent les changements de paradigmes que suscitent l’apparition du cyberespace et proposent des pistes de réflexion pour les explorer. Ainsi, leur texte s’avère une brève introduction aux théories économiques en lien avec le numérique. Parfait pour jeter des bases solides ! Les auteurs divisent leur texte en trois sections, le premier sur introduction au cyberespace, le second pour les deux premières «générations» économiques et la dernière sur la «génération» néo-institutionnelle.

Les tenants de la «génération» néo-classiques / École de Chicago emploient généralement outils de l’offre et de la demande, soit l’économie de marché traditionnelle. Les auteurs retiennent quatre thèmes problématiques, proposant un chapitre chaque : l’émergence de monopoles ; les biens publics ; l’information imparfaite ; et les externalités. Tous ces thèmes mènent généralement à des défaillances de marché et nécessitent une intervention extérieure au marché, lire ici, l’intervention de l’État par une règlementation desdits marchés.

Cette école vise à maximiser l’utilité des biens par les marchés et, à défaut de pouvoir la mesurer convenablement, se base sur la maximisation de la richesse (wealth).

Ensuite, il est question de la «génération» de l’analyse transactionnelle, qui explore le concept de «coût de transaction» dans les dynamiques du marché. Il s’agit ici des travaux jetés par Coase et explorant en particulier les problèmes d’externalités. Puisque cette approche intellectuelle en économie est plus récente, elle ne mérite qu’un seul chapitre.

Finalement, la «génération» née-institutionnelle en économie offre un cadre théorique plus souple et incorpore plus de complexité sociale dans l’exploration économique:

The traditional models also view as exogenous other crucial factors, like the existence of states, the borders between them, their central governments, and their enforcement powers. […]
Neo-Institutional law and economics regard institutional structures as endogenous variables within the analysis of law » (p. 111)

Pour une exploration plus en détail des théories néo-institutionnelles, les auteurs nous réfèrent à :

L’exploration du thème néo-institutionnel mène les auteurs à explorer le code informatique comme outil de règlementation, l’émergence de la production par les pairs de Benkler et une critique du triumvirat État-firme-individu en économie.

Il va sans dire que je peux qualifier mon approche de néo-institutionnelle et ouvre la porte de l’analyse bibliothéconomique du droit d’auteur !

The Law and Economics of Intellectual Property in the Digital Age: The Limits of Analysis 2013

Pour le second texte, les auteurs plongent plus profondément dans les questions numériques épineuses et explorent la propriété intellectuelle, spécifiquement le droit d’auteur et les brevets. Ils retiennent une distinction épistémologique de l’économie pour structurer leur travail : soit l’approche normative, soit l’approche positiviste (attention, nous sommes dans le champ conceptuel de l’économie – à ne pas confondre avec le sens donné à ces mots par les juristes).

Suite à une première partie introductive sur les questions de l’analyse économique du droit (premier chapitre) et de la propriété intellectuelle (2e chapitre), les auteurs plongent dans une exploration normative. Dans le contexte économique, une exploration normative tente de déterminer le meilleure régime juridique selon diverses théories économiques. Ainsi, les auteurs recensent l’argument central des motivations (incentives) en propriété intellectuelle, qui vise l’efficacité économique par une maximisation de la richesse (wealth), donc suivant une analyse néo-classique. Ensuite, les auteurs invoque l’argument de la propriété découlant du droit naturel du créateur visant à répondre à la tragédie des commons de Hardin (1968).

Puis, les auteurs proposent deux phénomènes émergents dans leur troisième section, la contractualisation de la propriété intellectuelle (private ordering) et la gouvernance par la technologie, soit les mesures de protection technologiques (DRM). L’objectif est, de toute évidence, proposer des cas où l’intervention de l’État est contournée par les agents du marché de biens d’information.

En dernier lieu, les auteurs visent une analyse positive en économie, soit une explication de phénomènes sociaux ou juridiques en termes économiques.

Ce contenu a été mis à jour le 2013-08-15 à 10 h 45 min.