2014 Droit d’auteur a contrario

Ce texte sera présenté au 54e congrès annuel de la Société canadienne de science économique (SCSE) le 15 mai 2014 à Ottawa. Il s’agit d’une mise à jour du texte (en anglais) Copyright a contrario présenté en 2013 à Paris, France, pour le congrès de la Society for Economic Research in Copyright Issues (SERCI)

Ce texte constitue une ébauche qui sera complétée pour le 8 mai 2014

Le droit d’auteur, pris dans le maelström numérique d’une réforme perpétuelle et de pratiques commerciales en mutation, exacerbe les tensions entre les acteurs des marchés d’information, de savoir et de culture. D’une part, le droit d’auteur semble être noyé au Canada et aux États-Unis par le rôle réservé par le législateur et les tribunaux aux exceptions accordées à certains établissements. D’autre part, ces institutions, telles que les bibliothèques, désirent naviguer les environnements numériques grâce à leurs budgets d’acquisition afin de négocier des accès à des corpus d’œuvres.

Au-delà des changements de paradigme apportés par les technologies numériques, il faut reconnaître le paradoxe conceptuel entourant les œuvres protégées numériques. En termes économiques, elles se comportent naturellement comme des biens publics, tandis que le droit d’auteur tente de restaurer leur rivalité et leur exclusivité. Au sein de ce paradoxe réside une tension, entre la richesse sociale engendrée par une œuvre et sa valeur intrinsèque, entre les effets de réseau et les droits réservés. Comment les marchés peuvent-ils émerger si nous ne sommes pas en mesure de résoudre ces tensions ?

Il devient donc impératif de concevoir ou de conceptualiser le champ d’intervention des bibliothèques dans les marchés d’information numériques. L’objectif est d’exprimer comment les bibliothèques peuvent intervenir dans la chaîne de distribution de produits protégées par le droit d’auteur grâce aux deux outils mis à leur disposition dans le droit d’auteur : les licences ainsi que les exceptions.

Plan
Introduction et problématique
Droit public
1. Utilisation équitable et autres exceptions
2. Gestion collective au sein des universités canadiennes
Droit privé
3. Contractualisation de l’accès numérique
4. Conceptualisation des bibliothèques
Quel(s) modèle(s) pour les marchés numériques?
Bibliographie

* * *

Introduction et problématique

L’objectif principal du présent travail consiste à explorer la frontière entre les licences et les exceptions du droit d’auteur. L’approche ou le point de vue préconisé est celui des utilisateurs, ou du côté de la demande dans les marchés d’œuvres protégées par le droit d’auteur. Puisque les analyses habituelles du droit d’auteur découlent de l’offre – ou des titulaires – il est proposé que cette approche est a contrario. Plus spécifiquement, nous tentons, dans un premier temps, d’introduire la communauté économique aux concepts pertinents pour comprendre les enjeux. Ensuite, nous tentons de modéliser en termes économiques comment les bibliothèques universitaires optent soit pour le recours aux licences, soit pour les exceptions du droit d’auteur dans l’élaboration de leur offre de service à leurs communautés. Mais avant de poursuivre sur ces thèmes, nous devons introduire rapidement quatre faits juridiques afin d’offrir suffisamment de contexte matière des droits d’auteur au Canada.

Dans un premier temps, la Loi sur le droit d’auteur (LRC 1985, c C-42, <http://canlii.ca/t/68zhm> consulté le 2014-05-06, ci-après LDA) édicte à son 3e article des droits exclusifs au titulaire du droit d’auteur pour, inter alia :

produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l’œuvre, sous une forme matérielle quelconque, d’en exécuter ou d’en représenter la totalité ou une partie importante en public et, si l’œuvre n’est pas publiée, d’en publier la totalité ou une partie importante (LDA, art. 3)

Il est largement reconnu que ces droits exclusifs confèrent au titulaire un droit qui s’apparente à l’institution de la propriété sur les œuvres se qualifiant pour la protection de la LDA. De plus, cette exclusion mène à un effet de rareté, ce qui permet aux marchés d’émerger.

Pour les fins de cet article, le terme «utilisateur» désigne un agent qui a recours à un droit réservé par la LDA lorsqu’il utilise une œuvre protégée par le droit d’auteur, qui s’oppose à «usager» qui emploie l’œuvre sans avoir recours à un droit réservé. Ainsi, un utilisateur photocopie un livre mais un usager emprunte ou lit un lire, la photocopie implique la reproduction qui est un droit réservé tandis que la lecture ou l’emprunt d’un livre n’est pas édictée comme droit réservé dans la LDA. Par ailleurs, un «titulaire» peut être le créateur original mais aussi un autre agent économique en aval de la chaîne de diffusion culturelle. Tous les créateurs sont habituellement des titulaires mais tous les titulaires ne sont pas créateurs. Titulaire et «ayant-droit» sont synonymes.  Dans un modèle simplifié du marché du droit d’auteur, le titulaire offre son œuvre à l’utilisateur, qui désire habituellement l’employer dans un contexte commercial. L’utilisateur doit ainsi négocier une licence ou une cession de droit, ces deux cas étant une concession de droits du titulaire au profit de l’utilisateur. Quant à lui, l’usager obtient une copie pour son usage personnel auprès d’un titulaire.

Dans un second temps (et poursuivant sur le thème de l’intérêt du public), la LDA édicte également plusieurs exceptions, dont les articles 29 et suivants concernant l’utilisation équitable ainsi que d’autres exceptions plus précises, comme les articles 29.4 à 30.04 pour les établissements d’enseignement et les articles 30.1 à 30.21 pour les bibliothèques, musées ou services d’archives. En particulier, in convient de souligner l’article 30.2 qui édicte :

30.2 (1) Ne constituent pas des violations du droit d’auteur les actes accomplis par une bibliothèque, un musée ou un service d’archives ou une personne agissant sous l’autorité de ceux-ci pour une personne qui peut elle-même les accomplir dans le cadre des articles 29 et 29.1.
[…]

Ainsi, l’utilisation équitable ainsi que les exceptions édictent des dispositions permettant aux utilisateurs d’œuvres protégées par le droit d’auteur de faire fi du régime d’exclusion prévu par la loi. Certaines institutions, comme les bibliothèques, peuvent également avoir recours à l’utilisation équitable au nom de leurs usagers. L’utilisation, dans ces cas, est libre et gratuite. Nous discuterons de l’utilisation équitable et des autres exceptions dans la première section de ce texte.

Dans un troisième temps, la LDA Canadienne édicte aux articles 66 à 78 la création de la Commission du droit d’auteur ainsi qu’un régime de gestion collective. Sommairement, les sociétés de gestion collective sont appelées à diminuer les coûts d’information et de transactions dans les marchés d’œuvres protégées par le droit d’auteur en mutualisant certains droits d’auteurs (par exemple : l’exécution en public, la reproduction, etc.) de plusieurs titulaires d’œuvres semblables (par exemple : musique, livres, etc.) afin d’offrir des licences à des communautés spécifiques (par exemple : stations de radio, établissements d’enseignement, etc.) pour optimiser les échanges économiques. Ainsi, une station de radio peut exécuter en public la musique du répertoire de la société de gestion collective en vertu de sa licence sans avoir à contacter chaque titulaire d’une pièce. Il est question d’une limitation car l’utilisation est libre mais pas gratuite. En ce qui concerne la Commission du droit d’auteur, il s’agit d’une institution unique au monde qui opère au Canada depuis plus de 30 ans comme une sorte de tribunal spécial. Elle a un droit de regard et d’adjudication sur les termes des licences, comme les redevances et les modalités s’y rattachant, négociées entre les sociétés de gestion collective et les utilisateurs d’œuvres protégées par le droit d’auteur. La Commission du droit d’auteur ainsi que les sociétés de gestion collective sont des intervenants centraux dans plusieurs marchés nécessitant l’utilisation massive d’œuvres protégées par la LDA. Nous discuterons d’un cas actuellement en cours opposant les universités canadiennes et certaines sociétés de gestion collectives dans la seconde section de la première partie.

Dans un quatrième et dernier temps, il semble que LDA soit en réforme perpétuelle et que cette réforme donne lieu à l’émergence de l’utilisateur dans sa logique. Le législateur canadien a tenté de réformer la LDA en 2005 avec le projet de loi C-60, en 2008 avec le projet de loi C-61 pour enfin réussir à moderniser le droit d’auteur suite à la réception de la sanction royale du projet de loi C-11 le 7 novembre 2012 (Lois du Canada : 2012, c. 20). La modernisation de la LDA, selon le résumé législatif proposé par la Bibliothèque du Parlement Canadien, a édicté l’éducation comme cas d’utilisation équitable. De plus, le législateur a édicté une exception pour le contenu non commercial généré par l’utilisateur à l’article 29.21, en plus d’autres exceptions pointues pour les établissements d’enseignement et les bibliothèques. En plus de l’impact des réformes législatives, la Cour suprême du Canada a également livré plusieurs jugements lors de la dernière décennie traitant de l’utilisation équitable, dont les jugements suivants:

• CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13 (CanLII), [2004] 1 RCS 339, http://canlii.ca/t/1glnw consulté le 2014-05-06
• Alberta (Éducation) c. Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright), 2012 CSC 37 (CanLII), [2012] 2 RCS 345, http://canlii.ca/t/fs0v4 consulté le 2014-05-06
• Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Bell Canada, 2012 CSC 36 (CanLII), [2012] 2 RCS 326, http://canlii.ca/t/fs0vd consulté le 2014-05-06

Dans ces trois cas, la Cour suprême a majoritairement invalidé les objections des titulaires pour conférer un statut d’équitable à l’utilisation souhaitée. Il convient donc d’invoquer l’émergence de l’utilisateur dans un contexte de réforme du droit d’auteur en constante évolution.

Étant donné ces quatre faits juridiques, nous désirons explorer la frontière entre, d’un côté, le recours aux licences et de l’autre, l’invocation de l’utilisation équitable et les autres exceptions du point de vue des utilisateurs. En termes économiques, la question serait de déterminer dans quelle mesure les utilisateurs peuvent revendiquer le recours à l’actif des titulaires sans rémunération, contournant les marchés. Afin d’explorer ce thème, nous utiliserons le cas particuliers des bibliothèques universitaires canadiennes. Comme nous allons voir, la situation n’est pas aussi simple qu’elle ne paraît.

Dans un premier temps, nous explorerons certaines théories économiques applicables aux thèmes du droit public, dont l’utilisation équitable puis les sociétés de gestion collective. Ensuite, nous exploreront les questions de droit privé, c’est à dire une conceptualisation de l’accès par le biais de marchés numériques, puis une conceptualisation du rôle des bibliothèques au sein de ces marchés.

Droit public

1. Utilisation équitable et les exceptions

Le droit d’auteur est souvent vu comme ayant un objectif de politique public opposant l’intérêt – souvent commercial – du titulaire à celui – souvent social – de l’usager de matériel protégé. Dans la décision Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc. (2002 CSC 34 (CanLII), [2002] 2 RCS 336, http://canlii.ca/t/51tp consulté le 2014-05-06), la Cour suprême du Canada a articulé, à cet effet, que :

[para 30] La Loi est généralement présentée comme établissant un équilibre entre, d’une part, la promotion, dans l’intérêt du public, de la création et de la diffusion des œuvres artistiques et intellectuelles et, d’autre part, l’obtention d’une juste récompense pour le créateur (ou, plus précisément, l’assurance que personne d’autre que le créateur ne pourra s’approprier les bénéfices qui pourraient être générés). […]
[para 31] On atteint le juste équilibre entre les objectifs de politique générale, dont ceux qui précèdent, non seulement en reconnaissant les droits du créateur, mais aussi en accordant l’importance qu’il convient à la nature limitée de ces droits. D’un point de vue grossièrement économique, il serait tout aussi inefficace de trop rétribuer les artistes et les auteurs pour le droit de reproduction qu’il serait nuisible de ne pas les rétribuer suffisamment. Une fois qu’une copie autorisée d’une œuvre est vendue à un membre du public, il appartient généralement à l’acheteur, et non à l’auteur, de décider du sort de celle‑ci.

Il s’agit d’une manifestation de l’objectif de politique publique qui vise à établir un équilibre entre le droit d’exclure conféré au titulaire du droit d’auteur et le reste de la société.

À ce sujet, la Cour suprême du Canada a dû se pencher sur le rôle de l’utilisation équitable dans un contexte où une bibliothèque d’une association de juristes en Ontario offrait un service d’envoi par fax de copies de certains documents publiés (CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13 (CanLII), [2004] 1 RCS 339, http://canlii.ca/t/1glnw consulté le 2014-05-06). La Cour suprême précise que

[para 51] Toute personne qui est en mesure de prouver qu’elle a utilisé l’œuvre protégée par le droit d’auteur aux fins de recherche ou d’étude privée peut se prévaloir de l’exception créée par l’art. 29. Il faut interpréter le mot « recherche » de manière large afin que les droits des utilisateurs ne soient pas indûment restreints. J’estime, comme la Cour d’appel, que la recherche ne se limite pas à celle effectuée dans un contexte non commercial ou privé.
[…]

Ensuite, la Cour suprême a précisé dans ce jugement le cadre d’analyse de l’utilisation équitable en introduisant six facteurs pour déterminer si une utilisation est équitable :

[para 53 …] (1) le but de l’utilisation; (2) la nature de l’utilisation; (3) l’ampleur de l’utilisation; (4) les solutions de rechange à l’utilisation; (5) la nature de l’œuvre; (6) l’effet de l’utilisation sur l’œuvre. Bien que ces facteurs ne soient pas pertinents dans tous les cas, ils offrent un cadre d’analyse utile pour statuer sur le caractère équitable d’une utilisation dans des affaires ultérieures.

Puis, sur le sujet du recours au licences dans un contexte où l’utilisateur désire invoquer l’utilisation équitable :

[para 70] La possibilité d’obtenir une licence n’est pas pertinente pour décider du caractère équitable d’une utilisation. Tel qu’il est mentionné précédemment, l’utilisation équitable fait partie intégrante du régime de droit d’auteur au Canada. Un acte visé par l’exception au titre de l’utilisation équitable ne violera pas le droit d’auteur. Si, comme preuve du caractère inéquitable de l’utilisation, le titulaire du droit d’auteur ayant la faculté d’octroyer une licence pour l’utilisation de son œuvre pouvait invoquer la décision d’une personne de ne pas obtenir une telle licence, il en résulterait un accroissement de son monopole sur l’œuvre qui serait incompatible avec l’équilibre qu’établit la Loi sur le droit d’auteur entre les droits du titulaire et les intérêts de l’utilisateur.

À la lumière de ce que la Cour suprême a posé comme contexte pour l’utilisation équitable, il convient de se questionner sur la conceptualisation posée en sciences économiques pour cette exception au régime analogue à celui de la propriété. Pour obtenir une piste solide de réflexion, il faut porter notre regard vers les États-Unis et surtout, vers les débats concernant le fair use, dont l’opération est à toute fin pratique similaire à celui de l’utilisation équitable. Les travaux de Wendy Gordon sont essentiels à ce sujet. Gordon (1982, p. 1614) prétend que le fair use est légitime si trois conditions sont présentes :

(1) market failure is present; (2) transfer of the use to the defendant is socially desirable; and (3) an award of fair use would not cause substantial injury to the incentives of the plaintiff copyright owner.

Sur le premier point, Gordon (1982, p. 1615) précise que :

An economic justification for depriving a copyright owner of his market entitlement exists only when the possibility of consensual bargain has broken down in some way.

Dans ce contexte, il est question de :

• nouvelles technologies ou d’usages émergents (p. 1627) où les parties ne peuvent pas facilement déterminer la valeur de l’utilisation ou font face à des coûts de transaction (p. 1628) ;
• d’externalités, d’intérêt non-monnayable et d’activités non-commerciales (p. 1630) comme la recherche académique qui génère une externalité fortement positive pour la société, ainsi que l’éducation sans oublier les cas où des valeurs fondamentales sont en jeu comme l’intérêt public de savoir, le débat public ou la santé humaine, situations où un prix peut difficilement émerger (p. 1632) ;
• des objectifs pour bâillonner le débat public comme la critique ou le commentaire puisqu’un titulaire peut difficilement émettre une licence pour ces fins (p. 1632) ou, comme le précise Gordon : «Criticism is valuable, inter alia, because the market works to further the social good only when consumers have accurate information about the goods available.» (1982, p. 1634).

Pour le second point concernant la légitimité du fair use, Gordon (1982, p. 1618) propose une approche de maximisation de la richesse (welfare maximization) du point de vue social. L’impact sur le titulaire relève du troisième point et Gordon (1982, p. 1618-9) propose le cas d’une défaillance de marché complète suite à un coût de transaction trop prohibitif (prohibitively high), ou certains autres cas «where the market cannot be relied upon to generate desirable exchanges» sans donner d’exemples sauf pour indiquer que le titulaire devrait prouver des dommages significatifs (facing substantial injury).

Sur un autre ordre d’idées, von Lohmann (2008) précise que l’émergence d’une multitude de produits électroniques peut être attribué à la flexibilité conférée par le fair use aux utilisateurs finaux. Ainsi, la notion de biens complémentaires (Complementary Economics) permet d’introduire l’hypothèse que la vente de lecteurs numériques bonifiera l’offre de musique sous licence numérique.

Par ailleurs, sur le sujet du rôle économique du fair use, Horowitz propose une analyse quant à son incertitude asymétrique. En effet, le système du droit d’auteur répond aux exigences du titulaire en établissant :

(1) a reliable entitlement (2) prohibiting at least literal or close copying of their work, which is (protected by remedies sufficient both to deter copying and to compensate for any losses that result from it (Horowitz, 2012, p. 337).

Du point de vue des utilisateurs, le droit d’auteur introduit une incertitude asymétrique car les pratiques qui les concernent sont imprévisibles tandis que celles du titulaire sont claires(Horowits, 2012, p. 342). En fait, il s’agit plutôt d’une vision de la gouvernance du système (p. 344) où les coûts de l’information (p. 345) et les difficultés interprétatives (p. 346) découlent des facteurs ambigus (p. 349), incommensurables (p. 349) et non-exhaustifs (p. 350) du fair use. L’incertitude, donc, repose sur les épaules des utilisateurs. Selon Horowitz (p. 369), les choix des utilisateurs ne se basent pas sur des prédictions de la probabilité d’une éventuelle décision défavorable de la cour, mais plutôt d’une postdiction, une évaluation a posteriori de la probabilité d’un événement passé. Pour tout dire :

The copyright system exploits asymmetric sensitivity to risk through its asymmetric distribution of uncertainty. Copright holders enjoy clarity in the areas most salient to them, which enhances the incentive effect of protection. Uncertainty in less salient areas leads copyright holders to discount the value of their entitlement to exclude borderline uses by potential users, and that discount makes licensing cheaper and lawsuits less attractive. Both lead to greater access for users, holding the scope of copyright constant. Because users see copyright as a source of potential liability, they are risk seekers. Uncertainty in areas salient to users makes them more likely to rely on copyrighted works. These observations suggest that proposals to eliminate or reduce uncertainty could backfire, in part because a proliferation of rules would simply create a new and more problematic kind of post dictive uncertainty. (Horowitz, 2012, p. 371)

Finalement, les travaux de Gordon (1982; 1992), Lohmann (2008) ainsi que Horowitz (2012) offent une théorisation en termes économiques du rôle joué par l’utilisation équitable et les autres exceptions dans les marchés d’œuvres protégées par le droit d’auteur.

2. La gestion collective au sein des universités canadiennes

Au Canada, les universités ont traditionnellement retenu des licences de reprographie (photocopie) auprès de deux société de gestion collective du droit d’auteur : Copibec au Québec et Access Copyright pour le reste du Canada. En juin 2010, Access Copyright a introduit par le biais de la Commission du droit d’auteur Projet de tarif des redevances à percevoir par Access Copyright pour la reproduction par reprographie, au Canada, d’œuvres faisant partie de son répertoire (PROJET DE TARIF, 2010) qui aurait modifié la structure des paiements tout en élargissant les usages couverts. Dès l’automne 2010, l’Association of Universities and Colleges of Canada (AUCC) et l’Association of Canadian Community Colleges (ACCC) s’identifient comme objecteurs au tarif proposé (NOTICE OF THE BOARD, 2010).

Depuis, les institutions d’enseignement supérieur dans le reste du Canada peuvent se grouper dans trois catégories : celles qui ont signé un accord avec Access Copyright, celles qui signent des accords transactionnels selon leurs besoins précis ou celles qui n’ont pas d’accord. Di Valentino (2013) indique justement que plusieurs d’entre elles ont mise en place des politiques d’utilisation équitable afin de réglementer comment leurs communautés utilisent les œuvres protégées par le droit d’auteur.

Au Québec, la Conférence des recteurs et principaux du Québec (CRÉPUQ) assurait la négociation de la licence de reprographie avec Copibec jusqu’en 2013. Depuis, la CRÉPUQ est devenu le Bureau de coopération interuniversitaire (BCI), un organisme qui exclut maintenant le portfolio des Secrétaires généraux universitaires ainsi que les affaires juridiques. Les Universités du Québec doivent donc négocier une à une une nouvelle entente avec Copibec puisque la dernière de la CRÉPUQ tombe a échéance le 1er juin 2014 (CONVENTION, 2013).

Ainsi, il convient de se questionner sur le choix auquel font face les institutions d’enseignement supérieur au Canada. Devraient-elles signer une licence avec une société de gestion collective pour appuyer les utilisateurs de leurs communautés ? Ou, devraient-elles se baser sur l’utilisation équitable et les autres exceptions de la LDA dont leurs communautés peuvent profiter par le biais de leurs bibliothèques ? Il convient donc d’avoir recours à une analyse économique pour répondre à cette interrogation.

À cette fin, Boyer (2012) propose une première analyse fort pertinente. Il précise, d’entrée de jeux, que les marchés d’œuvres protégées par le droit d’auteur doivent opérer à l’intérieur d’une défaillance de marché dictée par la nature non-rivale et non-exclusive des biens. Si les marchés efficace opèrent lorsque le prix demandé est égal au coût marginal de production, les marchés d’œuvres protégées par le droit d’auteur ne peuvent survenir puisque le coût de la copie d’une œuvre, surtout numérique, est très proche de zéro. Pour corriger cette défaillance,

A benevolent state with access to all relevant information, in a perfect and complete information universe, could make appropriate payments directly to authors for their specific works created from the significant exercise of their talents, judgment, and labour, and disseminate the works produced to all citizens as users. The benevolent State in doing so would make the maximum possible dissemination of these works and ideas, would thereby [p.18] promote the emergence of a situation described by Justice Binnie7 as “… a balance between, on the one hand, promoting the public interest in the encouragement and dissemination of works of the intellect and the arts and, on the other hand, obtaining a just reward for the creator . . . ,” and would contribute to the optimal development of the arts and sciences. To use the language of economic theory, this situation corresponds to a first-best optimum.(Boyer, 2012, p.17-8)

Mais, bien malheureusement, cette option n’est pas viable vu les coûts d’information. Par exemple, l’État n’est pas en moyen d’être a l’affût des talents des créateurs ou comment le public reçoit ses œuvres. Il faut explorer les second et troisième optimums, soit, respectivement, d’établir des droits de propriété puis des moyens pour diminuer les coûts de transaction. Comme Boyer conclut:

The characteristics of a second-best optimum were described as follows: in order to remain as close as possible to the first-best optimum in the al- location of resources, it is necessary to create property rights that allow authors to collect a sufficient portion of the value of their works to provide incentives and rationales for exerting their creative efforts (labour and intel- lectual effort, talent and judgment). The possibility of reproducing original works at virtually zero cost makes it difficult to enforce property rights, thereby further increasing transaction costs: the potential market thus col- lapses with ultimately harmful effects on the creation of quality original works. To counter these harmful effects, a way must be found to reduce transaction costs.

This leads us to the characterization of what we might call a third-best optimum in the allocation of resources to the production and dissemination of works: to favour, through copyright pools, a significant reduction in transac- tion costs by simplifying exchanges between creators and users through the sale of a single non-discriminatory blanket licence for access to a large pool of works; to encourage the search for a generally acceptable way of estab- lishing the competitive price of reproducing works; and finally to promote the design of efficient (inexpensive) mechanisms through which users and creators can make transactions freely while respecting each other’s rights in a fair and balanced manner, in other words by emulating the operation of a free and competitive market.
The first step in allowing this limited optimum is to prevent its collapse. (Boyer, 2012, p.43)

(L’emphase se trouve dans le texte d’origine)

Boyer a recours à cette logique pour conclure que puisque le troisième optimum est le seul moyen viable, il est primirdial de limiter l’affaissement des institutions qui le maintiennent en place. Ainsi, le recours à l’utilisation équitable par les universités canadiennes n’est pas économiquement saine dans ce contexte précis.

In the current technological and institutional context, the third-best op- timum probably represents the best that can be done. For this, we need four elements : first, a method for determining the competitive price for the reproduction of original works protected by copyright, with fair and balanced protection of the rights of both authors and users; second, an effective (inexpensive) rights management mechanisms to promote the max- imal distribution and dissemination of works; third, a significant reduction in exclusion by marketing a single set of similar but differentiated and ap- propriately designed licences for access to a vast pool of works and this, without broadening the fair dealing exemption; and fourth, a requirement that specific organisations pay for their appropriately designed licence(s) on behalf of their respective constituencies. (Boyer, 2012, p.44)

Mais, est-ce que l’utilisation équitable va réellement détruire les institutions présentes dans l’écosystème actuel du droit d’auteur ? Ou, comme Boyer précise lui-même sa thèse :

Regarding the effect of the dealing on the market for the works, this article will argue first that the preferred copyright policy should be to create properly designed efficient market-like mechanisms and institutions to favor copyright transactions, such as blanket licenses priced through copyright boards acting as surrogate for markets, and second that the first step in allowing a constrained optimum in production and dissemination of original works to emerge is to prevent its collapse. This collapse could result, under a more liberal interpretation of the fair dealing exception than is desirable, from the withdrawal of the object for which such blanket licenses are or could be issued. Hence, it is important to consider among the effects of the dealing on the works the possibility that a liberal interpretation of the [page 9] exception might lead to the destruction in whole or in part of the emerging market-like mechanisms and institutions.(Boyer, 2012, p,8-9)

En fait, nous proposons que la réalité est toute autre dans la section suivante de notre texte. En réalité, des modifications majeures dans l’environnement externe des marchés où sont présentes les institutions d’enseignement supérieur indiquent que ce n’est pas le recours à l’utilisation équitable qui pose préjudice au recours aux licences des sociétés de gestion collective, mais bien l’émergence de marchés où des droits d’accès numériques sont acquis directement par les établissements d’enseignement supérieurs auprès d’éditeurs académiques ou auprès d’agrégateurs. Le recours à l’utilisation équitable ne serait qu’un élément accessoire à cette mutation majeure de l’environnement externe des marchés d’œuvres protégées par le droit d’auteur.

(Droit privé)

3. Contractualisation de l’accès numérique

Le tournant du millénaire fut témoin de mutations majeures dues aux nouvelles technologies numériques. Le champ de la communication scientifique fut également bouleversé et a amené l’émergence de nouveaux acteurs dans l’écosystème de l’édition académique (Beaudry, 2011). Le rôle de notre travail n’est pas de relater ces changements, mais de proposer des données probantes témoignant de ces changements afin d’étudier le rôle de l’utilisation équitable conféré par les établissements d’enseignement supérieur dans les marchés d’œuvres protégées par le droit d’auteur par le biais de leurs services de bibliothèques. Pour ce faire, nous proposons un survol des dépenses des bibliothèques universitaires québécoises pour la dernière décennie.

L’année 2005-2006 fut un moment charnière pour les bibliothèques universitaires au Québec. Comme le révèle une analyse approfondie des statistiques de dépenses en matière de documentation (toutes catégories confondues), cette année marque le moment où plus de la moitié des dépenses en ressources documentaires fut pour des ressources électroniques, selon les statistiques disponible dans le site de l’ancienne CRÉPUQ (STATISTIQUES). Nous avons visité chaque document relatant les statistiques annuelles depuis la dernière décennie pour puiser les dépenses totales en documents (toutes catégories confondues) ainsi que les dépenses totales en ressources électroniques (livres et périodiques électroniques, dépenses récurrentes ou non). Cette analyse est présentée dans la figure suivante :

Ainsi en 2011-2012, les dépenses totales de toutes les bibliothèques affiliées à des universités membres de l’ancienne CRÉPUQ frisaient les 70 millions de dollars, dont environ 77% étaient allouées à des ressources électroniques. La balance, soit environ 15 millions de dollars, visait des documents papiers, qu’ils soient des livres ou des périodiques. En fait, l’année 2006-2007 fut la première année où les bibliothèques québécoises ont dû proposer une ventilation de leurs dépenses selon le format documentaire, qu’il soit numérique ou papier. À ce moment, les dépenses pour le numérique avaient déjà dépassé les dépenses pour le papier.

Également, il convient de souligner l’augmentation stable des budgets d’acquisition en général. Le graphique de la figure 1 démontre une tendance où chaque année, les bibliothèques universitaires dépensent plus d’argent pour acquérir de la documentation.

Il état déjà bien connu dans le milieu académique qu’une tendance lourde se dessinait dans les marchés d’œuvres et il est extrêmement difficile de prévoir l’avenir. Mais, il appert que ces données témoignent d’un recours grandissant, substantiel et pérenne à des collections numériques obtenues par des licences négociées directement avec des éditeurs académiques ainsi que des agrégateurs de contenu. En effet, le contenu de ces licences est l’objet central des études doctorales de l’auteur de ces lignes. Mais il convient simplement de préciser que ces licences portent sur les droits d’utilisation des œuvres, en plus d’un accès à ces œuvres pour la communauté universitaire. Par ailleurs, les statistiques disponibles depuis le site Internet de l’Association des bibliothèques de recherche du Canada laissent entrevoir que la tendance est nationale, voire internationale.

Ainsi, les licences négociées entre les titulaires des droits et les services de bibliothèques universitaires représentent un nouveau marché émergeant, celui ou les second et troisièmes optimums relevés par Boyer se retrouvent intacts et dont l’opération se trouve entièrement légale vu le consentement établit par licence et l’échange d’un paiement substantiel. Ce paiement suppose une concession de droits au profit des usagers des bibliothèques, soit le corps professoral et étudiant des universités. Par ailleurs, ces systèmes informatisés offrent les documents numériques de haute qualité aux usagers des bibliothèques.

Il va sans dire que le recours au numérique est un élément essentiel à ce marché. Il s’agit d’un choix organique qui s’est opérer lors des deux dernières décennies et qui se manifeste maintenant dans les dépenses des bibliothèques universitaires. Pour tout dire, la documentation académique est présentement plus numérique qu’autrement et le sera probablement pour l’avenir. En découleront l’enseignement par des moyens technologiques et d’autres activités inhérentes des universités.

En termes purement économiques, il est très simple de comprendre que ce genre de marché est à l’avantage de tous. Si les universités avaient massivement recours à l’utilisation équitable pour opérer l’enseignement et la recherche, il serait nécessaire de constituer des services de numérisation dans chaque institution d’enseignement. Or, la sommation de tous les coûts de la numérisation pour chaque institution d’enseignement en termes directs (labeur, matériel, etc.) et indirect (loyer, électricité, etc.) seraient, de toute évidence, plus élevé que les même coûts pour le titulaire de l’œuvre. Prenons le cas fictif du coût de numérisation d’environ 30$ pour un livre. Si chacune des 17 bibliothèques universitaires québécoises doivent numériser ce livre pour leurs communautés respectives, le coût social est plus élevé que si le titulaire numérise lui-même le livre, voire cède ses droits de numérisation à un agrégateur spécialisé dans le marché du contenu académique numérique, et récupère son investissement en répartissant le coût de cette numérisation sur l’ensemble des bibliothèques universitaires.

Du point de vue transactionnel, il est plus viable pour le titulaire de numériser lui-même et de répartir ce coût sur l’ensemble du réseau universitaire et de négocier des licences où droits d’accès et documents sont transférés. Nous proposons que les bibliothèques universitaires québécoises, canadiennes et mondiales suivent en ce moment cette avenue pour bâtir leurs collections et servir leurs communautés en respect du droit d’auteur.

Maintenant que nous avons discuté du modèle émergent du marché académique du point de vue des bibliothèque, il convient de se pencher sur le rôle de l’utilisation équitable, que nous ferons dans la prochaine section ainsi que des sociétés de gestion collective, dont nous traiterons en conclusion.

4. Conceptualisation des bibliothèques

Quoi que Boyer ne le mentionne jamais explicitement, il est clair que le recours à l’utilisation équitable et le recours aux sociétés de gestion collective sont présentées comme des moyens équivalents pour les établissements d’enseignement ainsi que leurs services de bibliothèques. Comme nous l’avons vu à la section précédente, un scénario où chaque université numérise son propre document n’est pas celui qui maximise la richesse collective. Il convient donc de se demander à quoi servent l’utilisation équitable puis les licences des sociétés de gestion collective.

L’utilisation équitable devient un levier par lequel les bibliothèques peuvent moduler le recours légal à une documentation qui n’est pas disponible en format numérique. Ces institutions, sous l’égide de leurs universités, opèrent maintenant dans un contexte où l’écrasante proportion de la documentation est acquise en format numérique. Comme le relèvent les travaux de Wendy Gordon, les bibliothèques académiques opèrent dans un environnement numérique nouveau, où sévissent des externalités difficiles à mesurer dans un contexte non-commercial. Il semble que le recours à l’utilisation équitable est légitime dans ce contexte.

Mais, il y a plus. Yoo (2007) propose que la littérature récente concernant le droit d’auteur se trompe concernant la nature de bien public de l’œuvre protégé. En effet, le caractère non-rival et non-exclusif de l’œuvre n’est pas, selon sa compréhension des travaux de Samuelson (1954), le fait saillant de l’analyse. Yoo précise plutôt que Samuelson indiquait que le problème central des biens publics découle de la difficulté qu’ont les consommateurs à dévoiler leur préférence (Yoo, 2007, p. 643), d’une manière telle que

the fundamental problem is that consumers of pure public goods have both the motivation and the ability to understate the intensity of their preferences. This incentive imcompatibility is what Samuelson saw as the true root of the market’s tendency to underproduce public goods (Yoo, 2007, p. 662)

Il est possible donc de concevoir l’utilisation équitable comme un outil par lequel les bibliothèques peuvent intervenir pour pallier à l’absence de préférence. Par exemple, l’utilisation équitable, dans un contexte où les marchés numériques émergent encore, constitue un moyen pour la bibliothèque d’investir dans une œuvre afin de déterminer les préférences des utilisateurs. Ainsi, l’utilisateur incombe le coût d’irrécupérable (sunk cost) de transformer une œuvre vers une version plus acceptable. Ce mécanisme permet de signaler aux titulaire les préférences des utilisateurs et constitue de la recherche de marché dont ils peuvent bénéficier gratuitement. Par ailleurs, l’utilisation équitable est un moyen pour optimiser les prix demandés dans les marchés émergeant, offrant une alternative où le coût marginal pour opérer l’utilisation équitable n’est pas nul. Le titulaire peut ensuite moduler son offre afin de répondre à ces signaux provenant des utilisateurs.

Pour tout dire, il est possible de concevoir un contexte où l’utilisation équitable devient un moyen de voir émerger des marchés efficaces où titulaires et utilisateurs tirent profit. Il s’agit d’un truchement par lequel les bibliothèques se positionnent comme des institutions favorisant l’innovation sociale et l’émergence de marchés sans l’intervention de l’État.

Quel(s) modèle(s) pour les marchés numériques?

L’objectif central de ce texte est d’analyser la frontière entre le recours à l’utilisation équitable ou les licences. Boyer précise qu’il est impératif de maintenir la structure actuelle des licences des société de gestion collective dans le milieu de l’enseignement supérieur canadien. Son analyse ne présente malheureusement pas des données nouvelles qui émergent des pratiques commerciales des éditeurs et agrégateurs de contenu académique, celui de mettre à offrir des licences à des bibliothèques universitaires, opérant une transaction où sont présents des droits et des documents numériques. Cette pratique positionne l’utilisation équitable comme un mécanisme utile pour promouvoir des marchés efficaces où sont échangés des biens publics : des œuvres protégées par le droit d’auteur.

À la lumière de ces faits, il serai probablement plus efficace de ne pas imposer des termes d’échange aux agents économiques présents dans des marchés numériques par le biais de licences édictées par un tribunal administratif mais plutôt, de suggérer aux agents récalcitrants de travailler avec les bibliothèques pour construire un système similaire à ceux déjà mis en place par des titulaires proactifs.

Bibliographie

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Ce contenu a été mis à jour le 2018-01-23 à 13 h 15 min.